対平成２１年戦（３） 久しぶりに

さて、次のようなリクエストをいただきました。

Unknown (今年初受験)
2012-04-29 10:52:42
もうすぐ司法試験です。

その前に、どうしても知りたいことがあります。
それは、平成２１年の過去問についての木村先生による講釈です！

そのため、木村先生の「対平成２１年戦」の連載の続きがすごーく気になっているのですが、
当分先になってしまうのでしょうか？騒ぎ立てて申し訳ありません(_ _)


自分で復習してみたところ、以下の記事ですね。

対21年戦（１）
対21年戦（２）

設問１で、研究の自由の端的な制約ではなく、
給付の撤回的な場面であることを意識しましょうと書いてありました。

その後、違憲審査基準的なものを立てて
（研究の自由の重要性を主張し目的が極めて重要、必要な手段的な基準でしょう）、
規則違憲を審査する。
目的審査は済んでいるので、手段審査部分だけ、処分違憲の審査をする、
というような順に検討すれば、
出題趣旨にそったものになりそうです。


まあ、（２）までの内容で設問１については問題ないかなという感じですし、
採点実感を観ても、設問１は出題趣旨に沿った答案が多かったとのこと。

ただ、あの問題は、設問２なんですよね。
出題趣旨先生が「第三者の主張適格が問題だ」というわけのわからないことを言い出していて、
混乱されている方が多いと思います。


設問２で重要なのは、「第三者の権利を、別の個人が主張する」ということではなく、

１　国民の人権侵害になるような業務命令が出され、
２　それを無視して国民の人権を守った公務員がいた場合に
３　懲戒処分がなされると、
４　公務員は、国民の人権侵害ゆえに命令が違法だったから、
　　懲戒処分も違法だ、と主張できるか？

という論点なのですよね。　
（問題自身に、公務員の服務規律の問題であることの強調がありますよね？）

で、これは第三者所有物の事案とはちょっと違っていて、
むしろ、生徒の良心の自由を保護するために、
君が代斉唱命令に違反した先生が、懲戒処分を受けた
みたいなケースと同型なんですな。

ですから、私なら、第三者所有物の判決とはディステインギッシュして
議論を展開すると思います。

というわけで、今日は、バタバタしてしまいましたが、
連休中に、設問２の検討の仕方をもう少し考えてみます。

とりいそぎ、的な記事でした。