意外に解ける”問１９・弁済の代位・Ｒ２年司法試験の民法をうまく分析“よーくわかる・・・。

問１９・弁済の代位・・・。

弁済なら宅建でも割とよくでるのですが、代位と絞られると、マイナーな問題で非常に難しくなり、宅建試験ではなかなか出題されにくいものです。

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問１９ 　弁済による代位に関する次のアからオまでの各記述のうち，判例の趣旨に照らし誤っているものを組み合わせたものは，後記１から５までのうちどれか。
ア．物上保証人は，被担保債権を弁済した場合，代位により取得した被担保債権につき，対抗要件を備えなくても，これを行使することができる。

イ．保証人は，被担保債権の一部を弁済したが残債務がある場合，その弁済をした価額の限度において，代位により取得した被担保債権及びその担保権を単独で行使することができる。

ウ．保証人Ａと物上保証人Ｂとの間で，Ａが自己の弁済した全額につき債権者に代位することができる旨の特約をした場合において，弁済をしたＡが債権者に代位してＢ所有の不動産上の第一順位の抵当権を行使するときは，Ａはその特約の効力を当該不動産の後順位抵当権者に主張することはできない。

エ．債権者が故意に担保を減少させたとしても，そのことについて取引上の社会通念に照らして合理的な理由がある場合，保証人は，その担保の減少に基づく免責を主張することはできない。

オ．債権者が過失により担保を減少させた後に物上保証人から抵当目的不動産を譲り受けた者は，物上保証人と債権者との間に債権者の担保保存義務を免除する旨の特約がされていたために担保の減少に基づく免責が生じていなかった場合，債権者に対して担保の減少に基づく自己の免責を主張することはできない。
１．ア ウ ２．ア オ ３．イ ウ ４．イ エ ５．エ オ
・・・・・

肢アは、○です。
弁済について正当な利益を有する者が債権者に代位する場合、当然に代位することができます(500条)。
物上保証人は、弁済をすることで担保を実行されるという不利益を避けることができることから、「弁済をするについて正当な利益を有する者」に該当します。

肢イは、×です。
一部弁済による代位者は、「債権者の同意」を得て、その弁済をした価額に応じて、債権者とともにその権利を行使することができます(502条１項)。
正解肢は、肢３か４になります。

肢ウですが、×です。判例をしらないと難しいですね。
判例は、保証人が物上保証人との間で代位の割合と異なる特約をした場合、「後順位抵当権者等の利害関係人に対しても特約の効力を主張することができる」としました。

肢エですが、○です。
これも、代位権者が存在する場合に債権者が故意・過失により担保を喪失・減少させたとき、代位権者は、喪失・減少により償還を受けることができなくなる限度で責任を免れるのが原則です。しかし、債権者が担保を喪失・減少させたことについて取引上の社会通念に照らして合理的な理由があると認められるときは、代位権者は責任は免れません(504条２項)。

肢オは、○です。
これも判例です。
物上保証人と債権者との間に担保保存義務を免除する特約がある場合に、債権者の担保減少後に当該物上保証人が抵当不動産を第三者に譲渡した場合、「第三取得者は、免責の効果が生じていない状態の担保の負担がある物件を取得したことになり（担保物件の第三者への譲渡により改めて免責の効果が生じることはないから）、債権者に対し504条による免責の効果を主張することはできない」としました。

なかなか難しい問題でした。

では、また。

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