物上代位の要件としての差押え

【問題提起】
　物上代位の要件である「差押え」の意義はどのようなものか。物上代位の本質と関連して問題となる。

【従来の判例】
　抵当権者は自ら差押えをしなければ物上代位権を行使し得ない。物上代位は抵当権の性質上当然の権利ではなくして、抵当権者の保護のために特別に民法が認めた効力であり、差押えはそうした自己の優先権を保全するための要件だからである（物上代位権保全説）。

【最近の判例】
　第三債務者に対する物上代位権の対抗要件として、抵当権者自身による差押えが必要である。第三債務者に物上代位権の存在を知らせて二重弁済を強いられる危険から保護する必要があるからである（第三債務者保護説）。

【多数説】
　抵当権者は自ら差押えをしなくても、物上代位権を行使し得る。抵当権は目的物の交換価値を支配するものであるから、価値代表物の上に物上代位が認められるのは当然のことであり、払渡前に差押えが要求されるのは、単に代表物の特定性を維持するためにすぎないからである（特定性維持説）。

【備考】
要論p278
新民法学p232