代表弁護士藤田進太郎が経団連の重要労働判例説明会で解説した「東リ事件大阪高裁判決の解説 ～偽装請負を理由とした労働契約申込みみなし制度適用への対応～」が，経団連タイムスNo.3548に掲載されました。（日本経済団体連合会）
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週刊 経団連タイムス 2022年6月16日 No.3548 重要労働判例説明会
東リ事件大阪高裁令和３年１１月４日判決は，
① 労働契約申込みみなし制度の適用を認めた初めての裁判例
② 原審の神戸地裁判決が偽装請負等の状態にあったこと自体を否定しているにもかかわらず，偽装請負等の目的があったと推認した裁判例
であり，検討する必要性が高い。
2022年5月26日(木)に開催された重要労働判例説明会における解説の概要が，経団連タイムス No.3548に掲載された。
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代表弁護士藤田進太郎が執筆した遊筆「これって，パワハラですか？」が「労働判例」1263号に掲載されました。（産労総合研究所）
【要旨】
「パワハラかどうか」を議論することに，どれだけの意味があるのかとも思う。「パワハラかどうか」を心配することは，学校のテストでいえば，「赤点かどうか」を心配するようなものではないか。赤点でさえなければ，１００人中９５番の成績でもいいのだろうか？いや，そんなことはないはずだ。自信があるのであれば上位を目指すべきだし，そうでなくても，真ん中くらいの順位を目指してもいいのではないか。
部下に注意指導したところパワハラだと言われた事例で，企業にとって重要なことは，「効果的で適切な注意指導ができているかどうか」であろう。であれば，企業は，この点にフォーカスして，対応を議論すべきではないか。
情報を一方的に伝えるトップダウン型の研修や教育指導だけでは，十分に対応することが難しい。ワークショップなどのボトムアップ型の研修や継続的なカウンセリング等と組み合わせることにより，一人一人が対話の中で自分なりの答えを探り自分を高めていくことができるよう，研修等をデザインしていくべきであろう。
「労働判例」1263号，2022年6月15日発行，産労総合研究所
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１ パワハラとは
パワーハラスメントは法律上の用語ではなく，統一的な定義はありません。
平成22年1月8日付け人事院の通知では，パワーハラスメントは，一般に「職権などのパワーを背景にして，本来の業務の範疇を超えて，継続的に人格と尊厳を侵害する言動を行い，それを受けた就業者の働く環境を悪化させ，あるいは雇用について不安を与えること」を指すとされています。
『職場のいじめ・嫌がらせ問題に関する円卓会議ワーキング・グループ報告』（平成24年1月30日）は，「職場のパワーハラスメントとは，同じ職場で働く者に対して，職務上の地位や人間関係などの職場内の優位性を背景に，業務の適正な範囲を超えて，精神的・身体的苦痛を与える又は職場環境を悪化させる行為をいう。」としています。
２ パワハラの行為類型
「職場のいじめ・嫌がらせ問題に関する円卓会議ワーキング・グループ報告」では，以下のようなものを挙げています。
① 暴行・傷害（身体的な攻撃）
② 脅迫・名誉毀損・侮辱・ひどい暴言（精神的な攻撃）
③ 隔離・仲間外し・無視（人間関係からの切り離し）
④ 業務上明らかに不要なことや遂行不可能なことの強制，仕事の妨害（過大な要求）
⑤ 業務上の合理性なく，能力や経験とかけ離れた仕事を命じることや仕事を与えないこと（過小な要求）
⑥ 私的なことに過度に立ち入ること（個の侵害）
３ パワハラを巡る紛争の実態
パワハラを不満に思い，公的機関などに相談している労働者の数は多いが，パワハラを理由とした損害賠償請求がメインの訴訟，労働審判はあまり多くなく，解雇無効を理由とした地位確認請求，残業代請求等に付随して，損害賠償請求がなされることが多いです。解雇無効を理由とした地位確認請求，残業代請求等に付随して，パワハラを理由とする損害賠償請求がなされた場合は，業務指導に必要のない不合理な言動をしているような場合でない限り請求棄却になりやすく，仮に不法行為責任等が認められたとしても慰謝料の金額は低額になりやすい傾向にあります。
４ 適法性と適切性
パワハラが問題とされる言動には，
① 違法な言動
② 適法だが不適切な言動
③ 適切な言動
の３段階があります。
②適法だが不適切な言動は数多く見られますが，①違法な言動とまで評価される言動はごく一部に過ぎません。「パワハラかどうか？」という問題設定がなされることが多いですが，程度の問題として考えた方が実態を正確にイメージすることができます。不適切な言動であっても違法と評価されるとは限りませんが，違法と評価されなかったからといって直ちに適切な言動というわけではありません。
５ 違法性の判断基準
(1) 違法なパワハラに該当するかどうかの一般的な判断基準
「行為のなされた状況，行為者の意図・目的，行為の態様，侵害された権利・利益の内容，程度，行為者の職務上の地位，権限，両者のそれまでの関係，反復・継続性の有無，程度等の要素を総合考慮し，社会通念上，許容される範囲を超えているかどうか」により，不法行為法上違法と評価されるかどうかを検討するのが通常です。
単純化して説明すると，
① 業務遂行上必要な言動か（目的）
② 社会通念上，許容される範囲を超える言動か（程度）
を検討することになります。
①指導教育目的等の業務遂行上必要な言動であれば，やり過ぎない限り，②社会通念上，許容される範囲を超えていないと評価されることになります。他方，①業務上必要のない言動の場合は，②社会通念上，許容される範囲を超えると評価されやすくなります。
セクハラの対象となる性的言動は業務を遂行する上で不要なものであるのに対し，パワハラの対象となる指導教育，業務命令等は業務を遂行する上で必要なものであるため，業務を遂行する上で必要のない性的言動と比較して，違法とまでは評価されにくい傾向にありますが，業務遂行上必要のない言動については，違法と評価されやすくなります。
(2) 参考裁判例
ア ザ・ウィンザー・ホテルズインターナショナル（自然退職）事件東京地裁平成24年3月9日判決
「この点，世上一般にいわれるパワーハラスメントは極めて抽象的な概念で，内包外延とも明確ではない。そうだとするとパワーハラスメントといわれるものが不法行為を構成するためには，質的にも量的にも一定の違法性を具備していることが必要である。したがって，パワーハラスメントを行った者とされた者の人間関係，当該行為の動機・目的，時間・場所，態様等を総合考慮の上，『企業組織もしくは職務上の指揮命令関係にある上司等が，職務を遂行する過程において，部下に対して，職務上の地位・権限を逸脱・濫用し，社会通念に照らし客観的な見地からみて，通常人が許容し得る範囲を著しく超えるような有形・無形の圧力を加える行為』をしたと評価される場合に限り，被害者の人格権を侵害するものとして民法709条所定の不法行為を構成するものと解するのが相当である。」
イ 海上自衛隊事件福岡高裁平成20年8月25日判決
「一般に，人に疲労や心理的負荷等が過度に蓄積した場合には，心身の健康を損なう危険があると考えられるから，他人に心理的負荷を過度に蓄積させるような行為は，原則として違法であるというべきであり，国家公務員が，職務上，そのような行為を行った場合には，原則として国家賠償法上違法であり，例外的に，その行為が合理的理由に基づいて，一般的に妥当な方法と程度で行われた場合には，正当な職務行為として，違法性が阻却される場合があるものというべきである。」
(3) 労災認定において心理的負荷が強いとされている言動
パワハラとの関係では，以下のようなものについて，客観的に対象疾病を発病させるおそれのある強い心理的負荷であるとされています。
① 部下に対する上司の言動が，業務指導の範囲を逸脱しており，その中に人格や人間性を否定するような言動が含まれ，かつ，これが執拗に行われた
② 同僚等による多人数が結託しての人格や人間性を否定するような言動が執拗に行われた
③ 治療を要する程度の暴行を受けた
④ 業務をめぐる方針等において，周囲からも客観的に認識されるような大きな対立が上司との間に生じ，その後の業務に大きな支障を来した
⑤ 業務をめぐる方針等において，周囲からも客観的に認識されるような大きな対立が多数の同僚との間に生じ，その後の業務に大きな支障を来した
⑥ 業務をめぐる方針等において，周囲からも客観的に認識されるような大きな対立が多数の部下との間に生じ，その後の業務に大きな支障を来した
⑦ 業務に関連し，重大な違法行為（人の生命に関わる違法行為，発覚した場合に会社の信用を著しく傷つける違法行為）を命じられた
⑧ 業務に関連し，反対したにもかかわらず，違法行為を執拗に命じられ，やむなくそれに従った
⑨ 業務に関連し，重大な違法行為を命じられ，何度もそれに従った
⑩ 業務に関連し，強要された違法行為が発覚し，事後対応に多大な労力を費やした（重いペナルティを課された等を含む）
⑪ 客観的に，相当な努力があっても達成困難なノルマが課され，達成できない場合には重いペナルティがあると予告された
⑫ 退職の意思のないことを表明しているにもかかわらず，執拗に退職を求められた
⑬ 恐怖感を抱かせる方法を用いて退職勧奨された
⑭ 突然解雇の通告を受け，何ら理由が説明されることなく，説明を求めても応じられず，撤回されることもなかった
⑮ 非正規社員であるとの理由等により仕事上の差別，不利益取扱いを受け，仕事上の差別，不利益取扱いの程度が著しく大きく，人格を否定するようなものであって，かつこれが継続した
６ 業務指導の重要性
近年では，上司の言動が気にくわないと，何でも「パワハラ」だと言い出す社員が増えています。そのような社員は，勤務態度等に問題があることが多く，むしろ，注意，指導，教育の必要性が高いことが多い印象です。部下にとって不快な上司の言動が何でもパワハラに該当するわけではありません。上司の部下に対する注意，指導，教育は必要不可欠なものであり，上司に部下の人材育成を放棄されても困ります。パワハラにならないよう神経質になるあまり，上司が部下に対して何も指導できないようなことがあっては本末転倒です。
『職場のいじめ・嫌がらせ問題に関する円卓会議ワーキング・グループ報告』は，
「個人の受け取り方によっては，業務上必要な指示や注意・指導を不満に感じたりする場合でも，これらが業務上の適正な範囲で行われている場合には，パワーハラスメントには当たらないものとなる。」
「なお，取組を始めるにあたって留意すべきことは，職場のパワーハラスメント対策が上司の適正な指導を妨げるものにならないようにするということである。上司は自らの職位・職能に応じて権限を発揮し，上司としての役割を遂行することが求められる。」
としています。
７ コミュニケーションの重要性
パワハラ紛争の原因には様々なものがありますが，コミュニケーション不足又はコミュニケーションの取り方が下手なことが主な原因となっているものが多い印象です。コミュニケーションが不足していたり，コミュニケーションの取り方が下手だったりすると，パワハラだと受け取られやすくなります。コミュニケーション能力を向上させるとともに，十分なコミュニケーションを取ることができるよう努力して下さい。
コミュニケーション能力が不足しているためにパワハラだと言われてしまう場合は，懲戒処分を行うよりも，研修，降職，配置転換等により対処した方が有効な場合もあります。
８ 無断録音
パワハラの状況は，部下により無断録音されて，証拠として提出されることが多いです。訴訟では，無断録音したものが証拠として認められてしまうのが通常です。
部下が上司をわざと挑発して，不相当な発言を引き出そうとすることもあります。無断録音されていても問題が生じないよう指導の仕方に気をつけて下さい。
９ 違法なパワハラと評価されないための心構え
自分の言動が録音されていて，社長，上司，裁判官等に聞かれても問題ないような言動を心がければ，通常は違法なパワハラと判断されるようなことはしないのが通常です。
弁護士法人四谷麹町法律事務所
代表弁護士 藤田 進太郎
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１ 注意指導
勤務態度が悪い社員は，注意指導してそのような勤務態度は許されないのだということを理解させる必要があります。訴訟や労働審判になって弁護士に相談するような事例では，当然行うべき注意指導がなされていないことが多い印象があります。
勤務態度が悪い社員を放置することにより，他の社員のやる気がそがれたり，新入社員がいじめられたり，仕事を十分に教えてもらえなかったりして，退職してしまったりすることがありますし，金品の横領，手当等の不正受給の温床にもなります。
上司が，勤務態度が悪い社員に対して注意指導した場合，反発を買うことは珍しくなく，トラブルになることもあるせいか，注意指導を怠る上司が散見されます。当然行うべき注意指導を行うことができる上司は，注意指導できない上司よりも高く評価する必要があります。勤務態度が悪い社員が注意指導に従わない場合には，直属の上司1人に任せきりにせず組織として対応して下さい。当然行うべき注意指導を行って勤務態度が悪い社員の反発を買うよりも，勤務態度が悪い社員を放置したままにしておいて異動を待った方がマイナス評価がつかず得だと考える上司が出てこないようにする必要があります。
長年にわたって勤務態度の悪い社員を放置してきた職場において，新任の上司があるべき勤務態度に是正しようとして反発を買い，トラブルになることが多いところです。勤務態度が悪くても長年放置され，態度の悪さが年々悪化してきた社員の態度を改めさせるのは難易度が高く，解雇・退職の問題に発展することも多いですので，勤務態度の悪さが悪化する前に，対処する必要があります。こういった社員は，時間をかけて根気強く注意指導していく必要があり，注意指導しても従おうとしないからといって，放置してはいけません。
口頭で注意指導しても勤務態度の悪さが改まらない場合は，将来の懲戒処分，退職勧奨，解雇，訴訟活動を見据えて，書面で注意指導します。書面で注意指導することにより，本人の改善をより強く促すことになりますし，訴訟や労働審判になった場合，勤務態度の悪さを改めるよう注意指導した証拠を確保することもできます。
当事務所に相談にいらっしゃった会社経営者から「自分の勤務態度が悪いことや何度も注意指導されてきたことは，本人が一番よく分かっているはずです。」との説明を受けることが多いですが，訴訟や労働審判では，労働者側から，自分の勤務態度は悪くないし，注意指導を受けたことは（ほとんど）ないと主張がなされるのがむしろ通常です。口頭で注意指導しただけで，書面等の客観的な証拠が残っていない場合，当該社員の勤務態度の悪さが甚だしいことや十分に注意指導してきたことを立証するのが困難となってしまいます。
「上司も，部下も，同僚も，取引先もみんな，彼（女）の勤務態度が悪いことを知っていますし，法廷で証言してくれると言っています。」という話をお聞きすることも多いですが，一般的には，紛争が表面化してから作成された上司・同僚・部下の陳述書や法廷での証言はあまり証拠価値が高くありません。取引先の社員に訴訟で証人になるよう頼むことは，それ自体ハードルが高いことが多いです。「彼（女）の勤務態度が悪い。」という点では関係者の意見が一致していたとしても，何月何日の何時頃，どこで何をどのようにしたから勤務態度が悪いと評価することができるのかといった具体的事実を聞いても，具体的日時場所等を説明できないことは珍しくありません。勤務態度が悪いことを基礎付ける具体的事実を説明できないと証拠価値が高く評価されにくくなります。
電子メールを送信して改善を促しつつ注意指導した証拠を確保することも考えられますが，メールでの注意指導は，口頭での注意指導を十分に行うことが前提です。面と向かっては何も言わずにメールだけで注意指導した場合，コミュニケーションが不足して誤解が生じやすいため注意指導の効果が上がらず，かえってパワハラであるなどと反発を受けることも珍しくありません。
２ 懲戒処分
書面で注意指導しても勤務態度の悪さが改まらない場合は，懲戒処分を検討することになります。まずは，譴責，減給といった軽い懲戒処分を行い，それでも改善しない場合には，出勤停止，降格処分と次第に重い処分をしていきます。
懲戒処分に処すると職場の雰囲気が悪くなるなどと言って，懲戒処分を行わずに辞めてもらおうとする会社経営者もいますが，懲戒処分もせずにいきなり解雇したのではよほど悪質な事情がある場合でない限り，解雇は無効となってしまうリスクが高いところです。そもそも，勤務態度が悪い社員に対して注意指導や懲戒処分ができないようでは，組織として十分に機能しているとはいえません。必要な注意指導や懲戒処分を行い，職場の秩序を維持するのは，会社経営者の責任です。
３ 退職勧奨
勤務態度の悪さの程度が甚だしく，十分に注意指導し，懲戒処分に処しても勤務態度の悪さが改まらず，改善の見込みが乏しい場合には，会社を辞めてもらうほかありませんので，退職勧奨や解雇を検討することになります。十分に注意指導し，繰り返し懲戒処分を行っており，解雇が有効となりそうな事案では，解雇するまでもなく，退職勧奨に応じてもらえることが多いところです。
他方，勤務態度の悪さの程度がそれほどでもなく，十分な注意指導や懲戒処分がなされていない等の理由から解雇が有効とはなりそうもない事案，誠実に勤務する意欲が低かったり能力が低い等の理由から転職が容易ではない社員の事案，本人の実力に見合わない適正水準を超えた金額の賃金が支給されていて転職すればほぼ間違いなく当該社員の収入が減ることが予想される事案等では，退職届を提出させる難易度が高く，退職に同意してもらうために支払う割増退職金等の金額も高くなりがちです。
４ 解雇
勤務態度の悪さの程度が甚だしく，十分に注意指導し，懲戒処分に処しても勤務態度の悪さが改まらず，改善の見込みが低い場合には，退職勧奨と平行して普通解雇や懲戒解雇を検討することになります。
普通解雇（狭義）とは，能力不足，勤務態度不良，業務命令違反等，労働者に責任のある事由による解雇のことをいい，懲戒解雇とは，使用者が有する懲戒権の発動により，一種の制裁罰として，企業秩序に違反した労働者に対し行われる解雇のことをいいます。
普通解雇や懲戒解雇が有効となるかどうかを判断するにあたっては，
① 就業規則の普通解雇事由，懲戒解雇事由に該当するか
② 解雇権濫用（労契法16条）や懲戒権濫用（労契法15条）に当たらないか
③ 解雇予告義務（労基法20条）を遵守しているか
④ 解雇が法律上制限されている場合に該当しないか
等を検討する必要があります。
普通解雇や懲戒解雇が有効となるためには，単に①就業規則の普通解雇事由や懲戒解雇事由に該当するだけでなく，②解雇権濫用や懲戒権濫用に当たらないことも必要となります。②解雇権濫用や懲戒権濫用に当たらないというためには，普通解雇や懲戒解雇に客観的に合理的な理由があり，社会通念上相当なものである必要があります。
普通解雇や懲戒解雇に「客観的に」合理的な理由があるというためには，「裁判官」が，労働契約を終了させなければならないほど社員の勤務態度の悪さの程度が甚だしく，業務の遂行や企業秩序の維持に重大な支障が生じていると判断するに値する「証拠」が必要です。会社経営者，上司，同僚，部下，取引先などが，主観的に普通解雇や懲戒解雇に値すると考えただけでは足りません。
勤務態度が悪い社員の普通解雇や懲戒解雇が②解雇権濫用や懲戒権濫用に当たらないかを判断するにあたっては，勤務態度の悪さが業務に与える悪影響の程度，態様，頻度，過失によるものか悪意・故意によるものか，勤務態度が悪い理由，謝罪・反省の有無，勤務態度の悪さを是正するために会社が講じていた措置の有無・内容，平素の勤務成績，他の社員に対する処分内容・過去の事例との均衡等が考慮されます。
弁護士法人四谷麹町法律事務所
代表弁護士 藤田 進太郎
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