任意処分

事例演習刑訴法を始めました。


職務質問における停止は、身柄拘束に至らないが強制にわたる場合は許されない。


また、所持品検査についても、捜索に至らない程度の行為は、強制にわたらない限り、許容される。

なので、捜索に至らない行為でも強制にわたるならば許されない。


さらに、短時間における強度の強制力による停止は身柄拘束に至らないが強制にわたるといえ、許されない。



この流れから、
停止は、
第一段階：身柄拘束に至る＝違法
第二段階：身柄拘束に至らないが強制にわたる＝違法



所持品検査は、
第一段階：捜索に至る＝違法
第二段階：捜索に至らないが強制にわたる＝違法



同様に、無令状による処分は、
第一段階：強制処分に至る＝違法
第二段階：強制処分に至らないが任意処分の限界を超える＝違法

事例演習民訴法

事例演習民訴法30問がすべて終了しました。

最後の方は、上告受理や上告事由などがありましたが、短答対策と割り切って読みました。


全体的に良質な解説が多かったです。

ただ、見解が割れる場合に、解決していないため、自説をどっちにすべきか不明確なまま解説が終了するといった点がいくつか見られたため、混乱するおそれがあるかもしれません。


藤田の解析民事訴訟もに載っている旧司過去問も難問か解いていきますが、来月は刑訴法を仕上げます。


公法系、民事系の過去問がまだ一回ししていないので、これも続けてやっていく予定です。


商法、刑法、民訴法とやってきてメキメキと力が付いた気がします。

等価値陳述

不利益陳述は、原告が自らの請求原因を否定する陳述など、首尾一貫しない陳述をする場合をいいます。


等価値陳述は、被告の主張事実の中に原告の請求を支持する事実が含まれる陳述、例えば、原告の請求を否定するために被告によって陳述された事実が同時に原告の予備的請求原因となる陳述をする場合をいいます。


等価値陳述の場合に一部認容判決をするか、は重要な問題になります。

反射効

民訴法の反射効の理論は、相当難しいです。

実体法との整合性を訴訟法上も合わせる必要があるのか、という強い問題提起があります。


この辺りの議論は、解析民訴法に詳しく記載されています。

民訴法

民訴法をやってます。


一部請求の問題は、何が訴訟物かの問題であり、可否は問題になりません。


通説、判例は、一部請求になるのは明示した場合であって、黙示の一部請求は認められないから、この場合全部が訴訟物になります。


そうすると、100万円の債権があり、50万円の請求を一部請求とは明示せずに訴訟を提起して勝訴した原告が、残部の50万円について訴訟を提起できるかが問題になります。

上記のとおり、明示的一部請求の場合のみ、一部請求の部分が訴訟物となり、明示をしなかった場合には、全部が訴訟物となり、50万円の勝訴判決によって残部の50万円も遮断されます。




少額訴訟

少額訴訟は簡易裁判所における手続の特則です。
なので、簡易裁判所の規律も少額訴訟には含まれます。

簡易裁判所の手続
口頭または任意出頭による訴え提起が可能
準備書面の省略
当事者の一方が欠席しても、続行期日でも欠席者が期日までに提出した準備書面を陳述したものとして審理可能
口頭の尋問に代えて供述書または鑑定書の提出可能
判決書の簡略化


少額訴訟の手続
60万円以下
一期日審理
即時取調べ
反訴不可
口頭弁論終了後、直ちに判決を言い渡す
判決の原本不要
支払猶予、分割払い可能、遅延損害金の免除
控訴不可
原告は通常訴訟への移行不可
被告は通常訴訟への移行可能
職権での通常訴訟への移行可能
職権鑑定不可

憲法

憲法の短答過去問をやりましたが、かなり判例を忘れていました…。


公務員の労働基本権の判例はいつも忘れてしまいます。


全司法仙台事件は裁判所職員の話で国家公務員だったんですね。
これを全農林警職法事件がひっくり返したと。


地方公務員の都教組事件は合憲限定解釈で有名ですが、岩手教組学テ事件がひっくり返したと。


公労法関係では、全逓東京中郵事件を全逓名古屋中郵事件がひっくり返したと。


全農林警職法は、４要素によって労働権の制限も合憲としました。

キンドル

アマゾンキンドルが来週月曜に発売されますが、既に予約がいっぱいで今予約すると年内に手に入るかどうかとか。


このアマゾンのキンドルは変わった方法です。

コンテンツを販売しているだけで、購入者はそのコンテンツの権利を持っているわけではありません。

なので、不正な方法が発覚した場合やアマゾンが決定した場合には、アカウントが削除されたり、コンテンツが削除されたりします。

アマゾンは、以前アメリカのみキンドルを発売し、アメリカ在住者のみ入手できていました。

しかし、日本からも購入希望者がおり、虚偽のアメリカの住所を登録すること、発送先は日本にすることで手に入れることができていたようです。

しかし、日本ではありませんが、海外の国で虚偽が発覚したため一方的にアカウントを削除し、今まで購入していた電子書籍がすべて読めなくなりました。

その方はすぐにアマゾンに連絡したが説明がきちんとされず、訴えるなど騒動を起こした結果、アカウントが回復していたそうです。

また、ある電子書籍が販売されていましたが、図書として再販売する権利が無いとの理由でアマゾンはその電子書籍を削除しました。
それを購入していた人らは返金されましたが、返金ではなく、その本が欲しかったハズでしょうが、手に入れることが不可能になりました。

物理的な紙の本なら手元に残っていたハズなのに、電子書籍による一括管理のため、このような事態が起きています。


また、コンテンツ販売なので、古本として譲ることも他人にあげることもできないようです。
にもかかわらず、紙の本の８割ぐらいの価格で販売しており自由との引き換えにしては高く思えます。


さらに、以前販売されたキンドルによるアメリカサイトでの購入よりも、日本サイトでの購入だと、３割ぐらい割高になっています。

デメリットが大きい気もしますが、英語本を読みたい人には他に選択肢がなく、危険性を理解しつつ、キンドルを使うしかありません。


SONYのリーダーが英語本にたくさん対応していればもっと変わったかもしれませんね。

予備試験

今週木曜日に予備試験の最終合格の発表がありました。

合格された皆様おめでとうございます。
(*^▽^)/

特に働きながら合格された方は大変だったと思います。

来年一緒に新司法試験に合格しましょう！！


私は旧司を受けていたので、浦安の口述試験に憧れていましたが、去年は東京で行われたため、結局浦安では受けられず、少し残念でした。

今年の予備の口述試験は浦安で行われ羨ましかったです。


合格された皆さんがやることは、新司の過去問制覇と選択科目です。
もうやっている方は問題ありませんが、働きながら合格された方はまだ手を付けていない方も多いのではないでしょうか。

私はまさに手を付けていなかったので、この対策に時間を取られ、今年は合格できませんでした。


来年こそは対策を万全にし、突破する予定です。

なりすましの罪

先日書いたなりすましについて、他人の名前を自己と偽って、すなわち、虚偽の名前を登録すれば、電磁的記録不正作出罪に当たる可能性があります。


人の事務処理を誤らせる目的で、その事務処理の用に供する権利に関する電磁的記録を不正に作った場合に成立します。


客体は、電磁的記録であり、人の事務処理の用に供する権利、義務又は事実証明に関するものです。

電磁的記録は一定のシステムのもとで用いられて証明機能を果たすものですから、人の事務処理の用に供するものに限ることになります。


なりすましのために登録することは、人の事務処理の用に供するために使用されるといえるので客体に当たりそうです。


これを不正に作出すれば本罪が成立しえるといえそうです。


ただ、実害が少なく、違法性が小さいといえそうなため、可罰的違法性がないといえるかもしれません。

自白と独立当事者参加

民訴法で自白後に独立当事者参加があれば自白の効力はどうなるでしょうか。


XはYに土地を売ったが、Xは合意解除したと主張し、土地引渡請求訴訟をして、Yはかかる合意解除を自白した。


しかし、Yは訴訟前にZに売却しており、ZはXに対して所有権確認請求、Yに対して所有権確認請求及び移転登記手続請求の独立当事者参加をした。



この場合、先の訴訟でYがした自白の効力はどうなるのでしょうか。




独立当事者参加は必要的共同訴訟の規定が準用されるため(47条4項)、40条1項から、全員の利益の場合のみに訴訟行為の効力が生じます。


そうすると、Yの自白はXにとっては有利ですが、Zにとっては不利益になるため、40条1項から効力は否定されます。


これは、参加人が不利な状態の訴訟に参加すると、これに拘束されるならば、参加後の自白であれば効力が生じないことと比較すると著しく不利益であり、独立当事者参加の機能が失われ、不合理であることから否定されます。


そうすると、Yの自白は撤回なくても自白の効力は誰にも及ばないことになります。


Xの既得的地位を害しますが、新たな訴訟参加者が増加したことにより、既得的地位はある程度害されるとしても合一確定の要請のために後退するといえます。

証拠共通

民訴法における証拠共通の原則と自白



XはYに対して貸金返還請求を、Zに対して主債務の連帯保証債務の履行請求を、共同訴訟として訴え提起した。


Y、Zともに金銭消費貸借契約の存在を争ったが、XはYとのかかる契約書を提出した。

これについて、Yはこれを認めたが、Zは争った。

この場合、裁判所はどのように扱うのか。




書証の成立の真正について自白の拘束力があるかどうかにより異なります。


これに自白が認められる、すなわち、書証は補助証拠であるが、訴訟の帰趨を左右するため、自白が例外的に成立すると認めらると、XY間では形式的証拠力が認められますが、XZ間では形式的証拠力は認められません。


自白が認められないとすると、XY、XZ間に形式的証拠力が認められません。



証拠共通の原則は、当該証拠から認定できる事実は一つであることから、当事者間でも証拠が提出されれば証拠は共通すると考えます。

とすれば、当事者間で証拠の形式的証拠力を区々にすべきではなく、共通として書証に自白を認めず、統一的に形式的証拠力を否定するとすべきだと考えるのが、良さそうです。



証拠共通の問題は、一方当事者に不利益になる場合にも認めてよいかという点が問題になります。

これは、手続保障の機会がある以上認めてもよいが、裁判所は釈明によって尋問の機会を与えるといったことが考えられます。

なりすまし

twitterやfacebookで他人が利用していないことを悪用して、その他人になりすましてアカウントを新規登録し、その人の評価を低下させた場合、やはり名誉毀損なんでしょうね。


しかし、なりすますだけなら、何ら犯罪が成立しないですよね。


他人になりすますだけで、本人は不快感を抱くハズですから、これだけで犯罪成立させてもおかしくないように思われます。


フィッシング詐欺は抜き取る行為で犯罪が成立するので、なりすます前に犯罪が成立します。


ネット犯罪の危険性が高まる今、保護法益も変わってきていますし。

代理人

民訴法で、当事者による売買契約と、代理人による売買契約との事実の区別は難しいです。



XはYと売買契約をした。
だからYはXに売買代金を支払えとの請求をした。
これに対し、裁判所は、Xの代理人たるAがYと売買契約をした、との事実を認定できるか。



代理人による契約の場合、
・AY間に売買契約締結
・AがXのためにすることを示した
・売買契約の前にXがAに代理権を授与した
ことが必要になります。


意思表示をしたのはAであるため、Xに法律効果を及ぼすためには、顕名、代理権授与が必要です。
なので、これらは主要事実のため、主張なく裁判所が認定することは弁論主義違反になります。


しかし、判例があり
昭和33.7.8では、契約が当事者本人によってなされたか、代理人によってなされたかは、法律効果に変わりがないから、弁論主義に反しないと判示しています。



これは、
A.弁論の全趣旨から黙示の援用があったと考えられる。
B.主張事実と認定事実に同一性がある。
C.防御の機会が与えられ不意打ちにない。
という３つの考え方があり、弁論主義違反にならないとされる。


弁論主義の機能は、原告の意思の尊重、被告の不意打ち防止からすれば、C.が素直かもしれません。