刑訴法の諸原則

刑訴法の公判手続の諸原則

公判手続は公判中心主義が採用されており、公判中心主義は、公開主義、口頭主義、弁論主義、直接主義、継続審理主義に支えられており、人権保障と真実発見のため、公正な裁判を担保している。


被告人、弁護人の在廷も要請されているので、双方審尋主義もありそうですが、諸原則には入らないんですね。

公訴時効

公訴時効の趣旨を国家訴追権の行使を制限し、被告人の事実状態を尊重するという見解を採ります。

この場合、下記のように起算点を取れるかなぁ?


牽連犯
別個の行為を科刑上一罪とされるだけであり、これは罪数評価の問題である。
また、目的行為が完成するまで、手段行為の時効が完成しないのも不当であり、公訴時効の趣旨に反する。
よって、別個の行為で別個の犯罪であり個別的に時効は完成するというべきである。


観念的競合
別個の行為ではなく、一個の行為であり、包括して発生するものである。
よってもっとも重い刑を科すのであるから、国家訴追権ももっとも重い刑を基準とすべきである。


結果的加重犯
結果犯は結果が発生してから国家訴追権が行使しうるのであるから、結果発生時を基準とすべきである。
また、結果的加重犯も加重結果発生によって国家訴追権が行使しうることになるから、加重結果発生時を基準とすべきである。
この点、牽連犯と同じく基本犯について時効が完成しないため、不当とも考えられる。
しかし、牽連犯と異なり、加重結果発生は基本犯に包含されているし、加重結果発生とに因果関係が認められる限り、発生結果を帰責しうる。
とすると加重結果発生に期間が開くことも想定された犯罪というべきである。
よって、基本犯の公訴時効が完成せずとも不当とはいえないというべきである。

短答オープン秋期第二回

辰巳の短答オープン第二回を受けて来ました。

最後の短答試験に向けてスタートしたわけですが、受験生はやっぱり少ないです。

去年も受けましたが人数は去年の2/3といった印象です。


受けていませんが第一回の全体成績表では合格点41点とのこと。
しかし、それは無いでしょう。
低すぎます。

受験生が36人しかいないので仕方ないかもしれませんが。


さて今回の短答は民法を重視して丁寧に～の気持ちでいきましたが、刑法にかなりやられました。
4月以降短答の対策はしていないもので。

点数は、
憲14点民18点刑15点の計47点。

良い感じのスタートです。

ただ、憲法2問、刑法1問、民1問の計4問残しましたので、時間配分が甘いです。

憲法は相変わらずです。


とにかく今年は民法に足を引っ張られた感がありますので、この調子で取れるように頑張ります。

トルコ

親日の方が多いといわれるトルコ

景色も素敵だそうです。

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憲法判例

憲法改正の困難さを理由に憲法判例の変更を容易にすべきとの見解あり。

これは、通常の判例が明らかに誤っているとか不合理とかなら、法令の改正で判例の誤りを是正可能。

しかし、憲法判例の場合、憲法は改正が困難であるから、誤りを是正するには判例変更によらざるを得ず、憲法判例の変更は他の判例よりも容易にすべきものと考えることができる。


なるほどです。

浦部先生の話だそうです。

辰巳短答演習

今日は、辰巳の短答演習総合編第2回を受けてきます。

まったく対策していない4か月振りの択一です。
刑法が時間切れになりそうな予感です。

憲法の判例も薄れてきています。

民法の論文対策をかなりしたので、民法の点数が取れていることを目標にします。

振出行為の実質的瑕疵

手形振出行為の実質的瑕疵は、

①交付の欠缺
②手形意思表示の瑕疵
③手形行為能力の瑕疵

がある。


これがあると振出人は原則手形債務を負わない。
しかし、所持人保護の必要性あり。

908条1項

以前、いずれも善意者保護は変わらないのでは？と勘違いしてました内容です。
(;^_^A


なお、354条は善意、重過失を前提とします。


会社法908条1項後段は悪意擬制の規定、354条は908条1項の例外とするのが通説です。
(C-Book商法Ⅰの411ページ)

ここで、908条1項後段は、
『登記の後であっても、第三者が正当な事由によってその登記があることを知らなかったときは、同様とする』
とあります。


これは、登記後なら善意、悪意関係なく対抗できるが、後段は正当な事由のある善意の第三者は対抗できない、となります。


ぱっと読むと、354条の表見代表取締役の行為として保護される善意の第三者は、908条1項の例外ではなく、悪意擬制の例外たる908条1項後段の正当な事由を広げたように読めて、勘違いしそうです。



しかし、908条1項の正当な事由は善意者であっても必要なことから、主観的障害ではなく、客観的障害が必要といえます。


とすると354条の善意の第三者も908条1項の悪意擬制から、正当な事由が必要となり、適用の余地がなくなるかに思えます。

そこで、354条は908条1項の例外として、正当な事由がなくても善意者なら保護する規定と考えることになります。



まとめると
354条
〇悪意(又は重過失)者は保護なし
〇善意(かつ無重過失)者は保護


908条1項
〇悪意者は保護なし
〇善意者
・原則保護なし(悪意擬制)
・例外正当な事由(客観的障害)

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手形の時効

満期日白地の手形において手形上の権利が消滅するのは、最高8年である。


白地補充権は商行為として5年の商事消滅時効が判例。
そしてその間に満期日を記載したなら、満期日から3年で消滅時効なので、最大8年となる。




遡求義務者への遡求は、手形所持人が支払提示期間内に適法な提示をした場合に可能であり、この場合に、支払拒絶証書作成日又は作成免除なら満期日から1年の消滅時効。


適法な提示がなければ、遡求義務者への遡求はできないため、消滅時効ではないが、遡求は満期日から２取引日で不可となる。

もっともこの場合も手形上の権利は消滅しないため、絶対的手形債務者には消滅時効経過前なら請求可能。

破産

破産法をやっていれば当たり前なのかもしれませんが、破産決定によって、破産管財人の下に破産者の財産が管理されますね。

そして、債務免責の決定によって、破産者は債務免責を受けます。


ここで、免責、つまり責任がなくなるのであって、債務が免除や消滅ではないんですね。


それは、保証債務の付従性のためであり、破産者が主債務者の場合、消滅とすると付従性により保証債務も消滅するからです。

主債務者が破産しても保証人は債務を弁済する義務があることと矛盾するからです。


また、破産により債務免責を得た者も債務は消滅しないため、債権者との関係では、自然債務になります。

自然債務は、本来債権の原則である、訴求力、執行力、給付保持力のうち、訴求力、執行力を欠く債務のことです。

時効消滅も自然債務です。

ですから、債務者が責任がないことを知っているのに自ら支払うと、非債弁済ではなく有効になり、給付保持力のため、不当利得返還請求ができなくなります。

なるほどね。




しかし、債務者が責任がないことを知らずに支払った場合は、何だろう？
責任があると思って、支払っているから、錯誤かな？

とすると、95条から、重過失ない限り無効主張できるのでしょう。
そうならば、不当利得返還請求ができるのでしょう。

インフルエンザ

インフルエンザがどんどん拡大してます。

幸い身近では誰もかかっていませんが、気をつけないと一週間ぐらい勉強ができなくなりますね！


会社法の一行問題。

株式の担保について説明せよ。



知識がないので、ひたすら条文を探す訓練。




しかし、略式質とか見たことがあるようなないような。

新司法試験合格発表

新司法試験合格発表があったんですね。

かなりの低合格率になっています。


三振者もかなりの数になったとか。

この制度が始まった時、これを恐れました。
奨学金を謳って借金を抱えて、卒業してさらに生活費を食いつぶして、合格しなかったときにどうなるんだ？と。


会社員勤務だった人が辞めて法科大学院に行って、羨ましいと思った半面、受からなかったときは、どうするんだろうって思ってました。



さて、叩かれるかもしれませんが、こういう場合女性って得だと思います。
純粋に。


結婚されている方なら、夫が普通に働いている場合であれば生活には困りません。

未婚の方は、結婚すればいいと思いますし、見合いでも今つき合っている人でも何でも結婚は可能です。

女性に奨学金があって借金があっても、男性とともに頑張れば何とかなると思います。

奨学金なら、女性に借金があってもそれほど見合いにハンデではないと思います。


30歳前後なら、全然余裕で結婚できます。

そのまま弁護士事務所に勤めて、弁護士と結婚することも不可能ではありません。



反対に男性はどうでしょう。

30歳前後で職歴なし、又はあっても現在無職。
これから就職活動して会社に就職した場合、30歳過ぎて入社1年目扱いです。
奨学金があるなら借金もありますし。

これでも見合いは成立しますでしょうか。

女性が一緒に頑張って借金返済しようと思うでしょうか？

稀には成立するでしょうが、通常不成立の可能性が高いと思います。
第一女性の両親が反対すると思います。


結婚してたなら会社を辞めて奥さんに頑張ってもらって挙句に三振して、借金のみなら、普通なら離婚されるんじゃないでしょうか？


女性が働く機会が増えた今、もっと女性が男性と子供を養える世の中であってほしいと思います。

男性が無職や家事手伝いでもいいといえる世の中でないと。


この法科大学院制度は、金持ちと女性がかなり有利な制度だと思います。


もっとも、全ては大人の自己責任ということはあると思いますが。



その点、旧司法試験は働きながら受けられるので、男性でも危険性の回避は可能だと思います。

手形の裏書き

手形の裏書

裏書の効力
・権利移転的効力
・担保的効力

裏書が連続した手形の効力
・権利推定による資格授与的効力
・善意取得
・支払免責
・人的抗弁の切断

発起人の権限

以前から、間違えやすいのが、この発起人の権限です。


発起人が定款記載ない、財産引受をした場合の効力。


定款に記載なき財産引受は無効。
↓
追認は？
↓
発起人の行為の帰属は？
↓
発起人の権限の範囲は？



■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■

財産引受は、定款に記載なき限り無効である(28条4号)。


では、会社は追認をなしうるか？

設立中の会社と成立後の会社は本来別人格である。
とすると、規定のない発起人の行為は設立中の会社にしか帰属しないはずである。

そこで、そもそも規定なき発起人の行為が成立後の会社に帰属しないのならば、追認はなし得ないため、帰属するかが問題になる。


設立中の会社も、権利能力なき社団として実体は存在し、成立後の会社とは実質的には同一の存在である。

よって、その機関たる発起人の権限内の行為は実質的には設立中の会社に帰属し、成立と同時に何ら手続をせず成立後の会社に当然に帰属する。


とすると、発起人の権限の範囲が明らかでなく問題となる。

発起人は、設立中の会社の機関であるから、設立中の会社の権限内で行為をなし得る。
そして、設立中の会社は設立を目的としているのであるから、発起人の権限は、会社の設立に直接関係する範囲のみであると解する。

また、健全な会社設立のため、財産確保が重視されるべきであるから、定款に記載した場合に限り、例外的に発起人の権限としたものであるから、定款なき限り、絶対的に無効というべきである。

よって、権限外の発起人の行為は、成立後の会社に帰属せず、追認をすることはできない。