“みなし公務員”？？？

　「公共サービス改革法」における“みなし公務員規定”というのは、刑法7条が適用されるみなし公務員であるとされているが、少しおかしいのではないかと思う。
　この規定が根拠法になると考えるとすると、どうにも納得がいかない。そもそも刑法の言う“みなし公務員”は、そもそも根拠法ではないからだ。
　そうすると「公共サービス改革法」の『みなし公務員とする』という条文”で規定されるから、というのはちょっとおかしい。「公共サービス改革法」に規定される個別の条文で「何々の公務を行うから～」と言うのであればそうだろうと思う。公務を行っているかどうか判断できない公務員でない者を“みなし公務員とする”と言ってみたところで“ハイそうです～”と承知するのは如何なものであろう。また、これに関連して地方自治法の指定管理者の条文（244条２の３）に“みなし公務員”規定がないから“みなし公務員ではない”という議論もおかしいのではないかと考える。
　
　公の施設を管理する場合自治体の「直接管理」とするか「指定管理者」とするかについては、地方自治法244条２の３により、条例の制定を経ること、そして指定管理者条例制定後に、議会での指定手続きを経て指定機関になることから、当該指定管理者は“法定により公務を行う者”であり、みなし公務員となると考えられよう。

　指定管理者なる制度ができ、公権力の行使である「公の施設」の利用承認等使用許可の事務が、民間の機関に委任されている。そこで素朴な疑問がある。これを偽造した場合「公文書偽造」となるのか？・・・ということである。

　①つまり、指定管理者が作成・交付する「公の施設」の使用許可証は、地方自治法・自治体の指定管理者条例に基づき、自治体の長の権限（許可・不許可・取消し・附款等の行政処分）が委任されているため、当該業務は「法令に拠る公務」だと考えられる。そうすると、この機関（指定管理者）が作成・住民宛に交付した「利用承認等の使用許可証」は、行政機関から委任された公権力の行使をして許可したことを証する文書（狭義の意味で）であると。
　②また、さらに自治体条例・条例の委任により施行規則で、指定管理者の作成すべき書式が行政文書としての形式で行政の長が規定している。

　以上から見れば、今までの身分としての公務員・・・公務所・・・そこの公務のため作成された文書・・・という定義とは違った性質のものと言えるのだが、しかし、③委任された公権力の行使、④自治体の長が定めた形式により承認する、⑤これが告示されている、・・・等々の（新しい？）性質というものが発生しているように思われる。

　ただ、「公務員」という身分を重視する考え方では、指定管理者の内部で、仮に、不真正に作成された文書に「公文書偽造」罪や「虚偽公文書作成罪」というリスクを背負わせるのはいささか酷なような気もするが、しかし、ほぼ確定したと言える判例によれば、“身分”ではなく、公務を行っているか否かと言うことなのである（下記参照）。


　参照・・・「法令ニ依リ公務ニ従事スル職員」というのは、公務に従事する職員で、その公務に従事することが法令の根拠にもとずくものを意味し、単純な機械的、肉体的労務に従事するものはこれに含まれないけれども、当該職制等のうえで「職員」と呼ばれる身分をもつかどうかは、あえて問うところではないと解すべきである（昭和二八年（あ）第四一九一号同三〇年一二月三日第二小法廷決定、刑集九巻一三号二五九七頁、決定要旨第一点参照）。原判決及び第一審判決の引用した諸法令の規定によれば、本件郵便集配員Ａは、右諸規定により公務に従事するものであり、その担当事務の性質は単に郵便物の取集め、配達というごとき単純な肉体的、機械的労働に止まらず、民訴法、郵便法、郵便取扱規程等の諸規定にもとずく精神的労務に属する事務をもあわせ担当しているものとみるべきであるから、仕事の性質からいつて公務員でないというのは当を得ず・・・（昭和31(あ)3869第14巻3号209頁最高裁判所第三小法廷）より抜粋。

　これを援用し『公務員または公務所の作成すべき文書』が「公文書」であるとすると、『○○文化センター』という「公の施設当該施設である事業所の職員（なお公益法人の職員）」が、当該施設で作成した場合、以下の可能性について考えてみた。
　即ち、①指定管理者が「みなし公務員」である場合と、②○○文化センターという公の施設が「公務所」にあたる場合の、何れかに当てはまるか否か・・・という場合だ。

　①指定管理者が「みなし公務員」か？について
　指定管理者は、地方自治法第２４４条２の３の規定により、○○市が関係条例を制定し、且つ指定にあたっては議会の議決を経て指定機関と成るものである。さらに、「指定の手続き」・「管理の基準」及び「業務の範囲」についても関係条例により規定することとなっていることから、○○市はこれらを条例で定めている。さらに、市長が制定・告示した規則により、指定管理者が行うべき利用許可につき、事務手続きと当該手続きの書式が定められている。
　以上により、指定管理者の当該事務は市長の権限（公権力の行使）が委任されているものであるから、これを指定管理者が行使したことを証する利用承認等の使用許可証の作成・交付する行為を行い得る者は「みなし公務員」となる。・・・・と考えられる。

　②公の施設が「公務所」か？について
　公の施設であっても、公務員が不在であったり、この事業所（の人員）が清掃や警備といった個々の具体的業務を行っているに過ぎない場合には、この人員は「公の機関」たる性質を持たないから公務所ではない。
　しかし、地方自治法・○○市条例に規定される公権力の行使を含む委任事務を行いうる機関（人員）が存在し、且つこれの行使を証する文書を住民に交付するとともに、この許可行為について市長に報告していることからすれば、当該指定管理者の事業所である当該公の施設は「公務所」である。・・・と考えられよう。

　そうすると、例えば、「使用許可証」を当該機関以外の者が無権限に作成した場合には「公文書偽造罪（有形偽造）」を構成し、権限ある者が偽りの内容の文書を作成した場合には「虚偽公文書作成罪（無形偽造）」を構成するということになる。

　また、指定管理者は、前述の通り、地方自治法第２４４条２の３の規定により、○○市が関係条例を制定し、且つ指定管理者の指定に当っては、議会の議決を経て指定機関と成るものである。さらに、「指定の手続き」・「管理の基準」及び「業務の範囲」についても関係条例により規定されている。
　これら（法律の留保）により、利用承認等の使用許可行為は、当該『指定管理者限り』で行いうると考えられることから、これを「再委託」などして、別の法人格を持つ者（私人を含む）に代行させることも、“無権限の文書作成”になり、「公文書偽偽造罪」を構成する・・・と考えられるのだか、どうだろう・・・。

　なお、指定管理者が作成した文書を「公文書と見なす」と規定している自治体も結構ある。大阪市・横浜市などが明文で規定している（この規定は妥当だと思う）。

　要約的な解釈としては、指定管理者が「公権力の行使」を委譲されている場合には「みなし公務員」であり、同時に、指定管理者にかかる「公権力の行使につき作成された文書が公文書」ということとなろう。