反格差デモ

東京は日比谷でも行われたようですね、「反格差デモ」。

先日夜のニュース番組で取り上げられていました。

主催者曰く、「日本も世界の流れから取り残されないために実行する」のだそうです。

しかも、「このデモでは、あえて主張は掲げず、各々の声を『拾う』」のだとか。。。

参加者はおよそ100名ほど、だそう。


しっかし、突っ込みどころだらけ。

そもそも、この主催者って「みんなやってるから、僕もしないと」なんていう浅はかな考えしかない。

これってデモっていえるのでしょうかね。

そら、警察に道路使用許可を取っているだろうし、外観はデモっぽいのかもしれないけれど

考えはテンデン、バラバラの烏合の衆がたまたま特定の時間に日比谷に集っただけで、

ある意味、単なる「歩行者」と変わりはないような気も。。。


さらに突っ込みといえば、

その番組はなぜ、この行動を取り上げたのだろうか。

ま、きっと、いつもの気まぐれなのでしょう。


そういえば、先日iphone 4Sが発売され、銀座のアップルストアには800人が列をなしたのだとか。

ソフトバンクとAUも各々の場所で、発売記念会みたいなものをやっていたから

新型i phoneのために並んだ人は、先の「デモ」の10倍はいたのでしょう。

いやぁホント、みなさん、並ぶのが好きなんですね。


おっと、云うなかれ、云うなかれ、秘すべし、秘すべし。

ひかり

太陽の光は

少し前の光


オリオンの光は

ずっと前の光


イマノヒカリ

イツノヒカリ


イマノヒカリ

イツカヒカル

暑さ寒さも

駅へと続く道のほとりに目をやると

彼岸花

異常気象が繰り返し叫ばれるなかでも

先人の言葉は、的を射ている


もう、痛いほどの日射しとは

しばらく

会うことがない


秋ですね

よる朝

眠ろう、眠ろう
眠らなきゃ
眠れない

意識は澄まされ
夜は更けゆく

静けさのなか
トラックの音
バイクの音

でも
やっぱり
そして
眠れない

カーテン越しに
空が白む
朝が寄り来る

夜と朝の狭間

カーテンを開ける
東の空は赤らむ

誰に云うではない
ただなんとなく

ただなんとなく

おはよう。

ケケノコ

それは、ニコ。

違憲判決の効力について論じなさい。

１．日本の違憲審査の特徴
本論に入る前にまず、日本が採用している（と考えられている）違憲審査制度について少し述べる。日本国憲法の「司法」の項目の中に違憲審査制度について書かれていること、日本国憲法自体が司法審査制度を採用しているアメリカ法を継受したものであること、憲法裁判所等の規定が存在しないこと、これらのことから日本の違憲審査制度は司法審査であると考えられる。司法審査の特徴は、以下の要件をクリアしない限り基本的には違憲審査の対象とならないというところにある。
・具体的紛争性があること（法律上の争訟に該当し、法によって解決可能な、私人の権利侵害をめぐる紛争であること）
・紛争が司法権の限界内にあること（問題が統治行為や議院自律権などに絡まないこと）

２．違憲判決の位置づけ
１でみてきた要件をクリアしてようやく司法は憲法判断が可能となるが、司法審査には大きく3つの次元がある。すなわち文面審査、適用審査、運用審査である。このうち違憲判決の効力が問題となるのは、文面審査（法令違憲）のレベルである。

３．違憲判決の効力をめぐる学説Ⅰ
違憲判決の効力をめぐる主張には大きく2つのものがある。すなわち、法令違憲の効力はその案件のみに限定されるとする説（個別的効力説・以下、A説）と法令違憲の効力はその法律自体を無効にするという説（一般的効力説・以下、B説）である。
A説の根拠（B説への批判）はこうだ。日本の違憲審査は先にもみたように、司法審査であり、そこでの最大の関心事は一回きりの紛争の解決である。それに伴う違憲審査（付随的審査）の効力は、法律それ自体ではなく、その紛争における限定的な場面にしか及ばない。また、違憲判決がその法律を無効にしてしまうと、裁判所が実質的に法を廃止することになってしまう（消極的立法）。それは、国会単独立法・国会中心立法の原則からして認められない。さらに法令違憲で法律そのものが無効となると、遡及効の問題も生じてしまう。
これに対しB説の根拠（A説への批判）は次のようになる。そもそも93条1項で憲法に違反する法令等の効力は無効だと定められているし、事件ごとに合憲・違憲の判断が異なるようでは、法の安定性を害する。

４．違憲判決の効力をめぐる学説Ⅱ
このような応酬の中で、A説、B説を修正した学説も登場した（以下、A’説、B’説）
A’説は次のように主張する。法令違憲は個別的効力しか持たないが、立法府にはその法令を改廃する政治的義務が、行政府にはその法令を適用しない政治的義務が発生する。
これに対する批判としては、政治的義務は法的義務ではないので、履行しないことも可能であり、そうなれば問題は解決しないと唱えるものがある。
一方、B’説はB説への批判に対して次のような修正を加える。消極的立法がなされるからいけないと言うが、違憲判決によってその法文が削除されるわけではなく、あくまで効力を失うだけなので、立法には当たらない。また遡及効については、違憲判決において将来効判決も可能であり、問題とならない。

５．実務レベルでの解釈
では、実務ではどのような立場をとっているのだろうか。たとえば、刑法200条尊属殺人罪は法令違憲となってから30年後にようやく国会で廃止されたが、それまで検察は一度として200条で起訴をしていないし、法令違憲判決が出されると国会は基本的にはただちに、その法律を改廃してきた。このように、実務レベルでは法令違憲は一般的効力を持つと考えているとみるべきだろう。

６．判例
国籍法3条1項違憲判決。この判決は、法律上の婚姻関係にない父母（父が日本人、母が外国人）の場合、父の認知だけではその子は日本国籍を取得できないとした同規定は法の下の平等（憲法14条）に反すると認定した。その際、同判決は利益考量を行い、その規定すべてを無効とするのではなく、法律上の婚姻関係を要件とする部分のみを無効とした。

７．私見
個人的にはB’説を支持する。いわゆる事情判決が下された衆議院議員定数不均衡訴訟において判決では、行政事件訴訟法31条の「法の一般原則」を持ち出して、なんとか問題を終結させたが、98条1項で「全部又は一部は、その効力を有しない」と書いてあるのだから、ここから素直に、違憲な選挙の効力は「一部」（将来効）のみが無効であると宣言すればよかったのではなかろうかと考える。また、こう解釈すると国籍法をめぐる先の事例でも規定全体が無効になるならないの（一見不毛に思える）議論に陥らずに済んだはずだ。

合憲限定解釈の意義と限界について具体的な判例を挙げ論じなさい。

１．日本の違憲審査の特徴
本論に入る前にまず、日本が採用している（と考えられている）違憲審査制度について少し述べる。日本国憲法の「司法」の項目の中に違憲審査制度について書かれていること、日本国憲法自体が司法審査制度を採用しているアメリカ法を継受したものであること、憲法裁判所等の規定が存在しないこと、これらのことから日本の違憲審査制度は司法審査であると考えられる。司法審査の特徴は、以下の要件をクリアしない限り基本的には違憲審査の対象とならないというところにある。
・具体的紛争性があること（法律上の争訟に該当し、法によって解決可能な、私人の権利侵害をめぐる紛争であること）
・紛争が司法権の限界内にあること（問題が統治行為や議院自律権などに絡まないこと）

２．合憲限定解釈の位置づけと意義
１でみてきた要件をクリアしてようやく司法は憲法判断が可能となるが、司法審査には大きく3つの次元がある。すなわち文面審査、適用審査、運用審査である。このうち合憲限定解釈は文面審査の次元に属する。
次に合憲限定解釈を定義する。合憲限定解釈を定義すると、「法令の条文をそのまま解釈すると違憲である可能性があるものについて、裁判所がその条文の意味を限定的に解釈することによって、その条文の合憲性を維持する解釈の方法」であると言える。
ではなぜ、裁判所は合憲限定解釈を採用するのか。裁判所は民主的に（積極的に）推薦された人々の集団ではない。一方、国会は国民の手によって直接選びだされた人々の集団である。そのような民主的正当性をもった国会の法律は極力尊重されなければならないし、その法律に少しの修正を加えることによって、その法律を延命させるためにも合憲限定解釈が採用される。

３．合憲限定解釈を用いた判例
合憲限定解釈を用いた判例として有名なのが都教組事件や福岡県青少年上例事件である。前者は地公法にいう「あおり」行為を限定的に解釈したうえで、案件の行為は「あおり」に当たらないと判断を下した。後者は福岡県青少年条例にいう「みだらな行為」を限定的に解釈したうえで、当該行為は「みだらな行為」に当たると判断した。
４．合憲限定解釈への批判
しかし、合憲限定解釈へは、当然ながら、以下のような批判がなされる。合憲限定解釈をおこなえば、法文の意味を不明確にしてしまい、どんな行為をしてはいけないのかが専門家にしか分からなくなってしまう。また、表現への規制については条文があることによって、表現活動自体を自粛してしまう可能性（委縮効果）があるので、そもそも合憲限定解釈をおこなうべきではなく、条文を廃止する必要がある。合憲限定解釈にはこのような批判に加えて、合憲限定解釈をおこなうことで本来の法の趣旨をねじまげてしまうおそれがあるとの批判もある。

５．合憲限定解釈の限界
先に見た合憲限定解釈への批判が合憲限定解釈の限界を示している。すなわち
）表現活動の規制を伴う条文の規制規定
）構成要件が判然としない処罰規定
については、合憲限定解釈が一層慎重になされなければならない。

立法機関と行政機関の裁量行為について論じなさい。

１．裁量行為の定義
問題が漠然としていて、「あいまいゆえに無効」を主張したいが、そうはいかないだろうから、まずは裁量行為を定義づける。
裁量行為を定義するに当たり、その反対概念である羈束行為から説明する。驥足行為とは、ある条件（A）が発生した時に、法令などで効果（B）を起こすことをあらかじめ規定されているような行為をいう。それに対し、裁量行為とはある条件（A’）が発生した時に、効果（B’）を選択するか別の効果（C）を選択するかは当事者の意思にゆだねられるような行為をいう。

２．裁量行為と司法審査（原則）
原則として、司法は、その問題が具体的紛争性を帯び、法の適用によって解決可能であっても、裁量行為には踏み込んで審査をすることができない。いわゆる司法権の限界である。その理由としては、）現場の判断や専門性の優先。）妥協や調整など政治性の尊重が考えられる。これが「原則」ではあるが、「例外」については後述する。

３．立法裁量と司法審査
立法裁量に対する司法審査としては、衆議院小選挙区比例代表並立制の合憲性が争われた平成11年11月10日最高裁大法廷判決および参議院非拘束名簿式比例制の合憲性が争われた平成16年1月14日最高裁大法廷判決を事例に検討する。
いずれの事例でも最高裁は国会に選挙制度の設計について広範な裁量権を認めている。すなわち、憲法の定める議員定数（43条2項）や選挙区、投票方法（47条）は国会の裁量によるところであって、基本的には裁判所は関与しないというスタンスを保っている。

４．行政裁量と司法審査
行政裁量に対する司法審査としては、マクリーン事件・堀木訴訟を検討する。いずれの訴訟においても、最高裁は行政（外務大臣・厚生大臣＜当時＞）の広範な裁量権を認め、裁量が一見、明白に合理性を欠いていると言えない限り、司法判断の対象とはならないと述べている。

５．裁量行為と司法審査（例外）
ただし、すべての裁量行為が司法審査の対象外となるというわけではない。行政事件訴訟法30条では、裁量権の濫用・逸脱があった場合には、裁判所がその裁量に関与することができると定められている。実際に、裁判所が裁量権の逸脱を認めた事例を以下でみていく。

６．裁量の濫用・逸脱事例
郵便法違憲判決。ここでは、郵便法68・73条（当時）に定められていた郵便業務従事者の過失についての、国の免責が争点となった。最高裁は、国の免責を定めた該当条文は、憲法17条の要請を逸脱した規定であり、国会の裁量権を超えたものであるとして、違憲判決を下した。

７．総論
繰り返しにはなるが、司法は立法・行政機関の裁量行為の審査に関して踏み込んだ審査を避ける傾向にある。それは、国民に直接選ばれた議員からなる立法府および、その立法府の多数派から構成される行政府の民主的正当性を極力支持しなければならないという考えがあるのだろう。だが、その立法・行政機関の裁量行為が一見明白に憲法に違反すると考えられる場合には、その裁量について司法は立ち入った審査をし、違憲判決を出すこともできる。

立法不作為に対する違憲審査について論じなさい。

１．日本の違憲審査の特徴
本論に入る前にまず、日本が採用している（と考えられている）違憲審査制度について少し述べる。日本国憲法の「司法」の項目の中に違憲審査制度について書かれていること、日本国憲法自体がアメリカ法を継受したものであること、憲法裁判所等の規定が存在しないこと、これらのことから日本の違憲審査制度は司法審査であると考えられる。司法審査の特徴は、以下の要件をクリアしない限り基本的には違憲審査の対象とならないというところにある。
ア…具体的紛争性があること（法律上の争訟に該当し、法によって解決可能な、私人の権利侵害をめぐる紛争であること）
イ…紛争が司法権の限界内にあること（問題が統治行為や議院自律権などに絡まないこと）

２．立法不作為の分類
一概に立法不作為と言っても、そのケースは異なる。まずは、立法不作為を分類し、整理する。
A…立法すべき法律を制定しなかった。
B…立法はしたものの、その内容が不十分であった。
C…違憲状態にある立法を改廃しなかった。
D…法律を改廃し、従来の制度を復活させなかった。
以下、それぞれのケースについて判例に従って検討していく。

３．A・Dについて
A・Dについては、在宅投票制度廃止違憲訴訟に詳しい。ここで最高裁判決は以下のように述べている。「憲法の一義的文言に違反しているにもかかわらず、国会が立法をしないような「例外的な場合でない限り」憲法に違反しない。
すなわち、最高裁の解釈はAのケースに限り、違憲だと認定し、Dのケースは立法裁量として、司法権の限界を超えていると捉えているようだ。

４．Bについて
Bについては、朝日訴訟や堀木訴訟をみながら検討していくのがいいだろう。いずれの訴訟においても最高裁は広く立法の裁量を認め、その裁量に関する司法判断は、その裁量が明白に憲法に違反する場合を除いては、極力回避しているようである。すなわち、２でみた在宅投票制度廃止訴訟での最高裁の考え方と同視できる。

５．Cについて
Cについては、議員定数不均衡問題や在外邦人投票制度における最高裁の判断を見ていく。
議員定数不均衡問題。この問題に際し、昭和60年7月17日最高裁大法廷は一票の較差につき違憲状態にあった昭和55年の総選挙から昭和58年の総選挙の間に立法措置を取らなかったことは違憲だと認定した。ここで、最高裁は違憲状態のまま合理的期間を徒過したのちも、立法措置が取られなかった場合は違憲だと認定した。
在外邦人投票制度。在外投票者に衆参比例区に限り選挙権を認めた平成10年の公選法改正時点から本判決である平成17年までに衆参比例区・選挙区双方の選挙権を与えたかったことは、合理的期間を徒過しており違憲だと認定した。

６．下級審の違憲審査
下級審による違憲審査の場合は、上級審による違憲審査と比べて違憲の認定を出しやすい傾向にあるように思われる。たとえば、学生無年金障害者訴訟での東京地裁判決やハンセン病隔離政策についての熊本地裁判決ではいずれも、立法不作為による違憲を認定している。

７．私見
たしかに裁判所の違憲審査は消極的との批判を免れ得ない観はある。だがしかし、立法に責任を持つ国会議員は、まがいなりにも数百万もの票を獲得した人たちであるから、やはり裁判所の違憲審査は控え目にならざるを得ないだろう。

議員規則と国会法の関係について論じなさい。

１．争点の整理
このテストが憲法のテストだと忘れないために、まずは議員規則に関する憲法の規定からみていく。両議院は議院内部の手続きや規律について規則で定めることが58条2項で保障されている。だが、その一方で国会の規定を定めた国会法が存在する。憲法が規則で定めるよう要請した事柄について、法律が規定を設けることは合憲なのだろうか。

２．争点の合憲性
憲法が議員規則で定めるよう要請した事柄を法律が定めることの可否については、制定可能だという説（以下、A説）と不可能だという説（以下、B説）に分かれる。
A説は、規範制定の厳格さと規範の効力は比例関係にあると考える。従って、制定手続きがより厳格な法律によって規則を制定することも可能だとする。
これに対しては、議院の「強い自律権」を尊重するB説から批判が上がる。すなわち、法律の制定に関して、衆議院の優越が認められているので、参議院の賛成を得られないような規則が国会全体の規則として有効になってしまうおそれがあることや国会法が明治憲法体制下の議院法の転用であるといった批判である。B説では国会法は違憲無効であると考えるが、国会法を紳士協定的性格をもつものとして捉え直す。

３．通説的理解
通説は、そもそも憲法が直接的に規則に要請をすることはできないと考えるので、A説の立場をとっている。A説の立場で問題なかろうと個人的にも考える。

４．A説内の争点
次に、A説をとった場合、国会法と議員規則が競合した場合にはどう考えるべきかを検討していく。ここでも大きく2つの立場がある。国会法を優先するべきだと考える説（以下、A1説）と議員規則を優先するべきだと考える説（以下、A2説）である。
A1説はA説の主張を強調する。すなわち、法律の方が議員規則よりも制定が厳格なのだから、国会法を優先すべきだとする。一方、A2説は議院の自律権を重視する。A2説は、確かに制定手続きの厳格さに鑑み、法律の効力も認めるべきだが、双方が競合するような場合には、議院の自律権を考慮する必要があるのではないかと主張する。

５．現実の運用
以上のような論点を整理、検討してきたが実務レベルではA1説を採用しているようである。国会法と議員規則の実際の関係は、国会法の細則として議員規則が存在していると捉えるのが妥当だろう。