触法少年の処遇

2019-11-12追記、2023-01-18追記(前文削除)。

【例題】小学6年生のA男は、コンビニで食品を窃取したところを店員に現認され、警察官に補導された。

〔関連法令等〕少年法・少年審判規則、児童福祉法・児童相談所運営指針、少年警察活動規則(←警察法、警察法施行令)、警察官職務執行法、 

 

［触法少年の意義］

・触法少年は「14歳に満たないで刑罰法令に触れる行為をした少年」と定義される(少年法3条1項2号)。その文理や犯罪少年(少年法3条1項1号)との区別から、14歳未満の有無は行為時を基準とする。□コンメ少89[加藤]

・触法少年の下限について明文はないものの、実務上は審判能力との関係から、10歳前後が限界とされている。□注釈少77、コンメ少89[加藤]、川出87

・触法行為と評価されるためには故意過失が必要である。□川出87

 

［(1-1)警察官による補導］

・警察は「少年の非行の防止及び保護を通じて少年の健全な育成を図るための警察活動」と定義される少年警察活動を行う(少年警察活動規則1条1項)。この活動のうちのもっとも重要なものが「少年補導」である。法令上の明確な定義がないが(少年警察活動規則7条では「街頭補導」、同2条11号では「継続補導」という用語が登場する)、その実質は、非行化の危険を有する少年を発見して非行の防止を図る活動といえよう。□コンメ少[斉藤]123

・補導される触法少年自体は減少傾向にあり、2014年で11,846人(ただし刑法犯のみ)。うち65%が窃盗、12%が粗暴犯(警察白書統計資料2-47より)。

・少年警察活動では、犯罪少年、触法少年、虞犯少年、不良行為少年、被害少年、要保護少年のすべてが補導の対象となり(少年警察活動規則7条1項)、その早期発見が要請される(少年警察活動規則6条)。

 

［(1-2)警察官による触法調査］

・少年補導によって触法少年が発見された場合、 当該触法少年は警察による任意の調査の対象となる(少年法6条の2、少年警察活動規則15~26条：2007年改正で明記された)。触法調査は「事件の事実、原因、動機」「少年の性格、行状、経歴、教育程度、環境、家庭の状況、交友関係等」を対象とし、調査の必要のため、少年や関係者等へ任意の呼出し、質問、報告の要求ができる(少年法6条の4)。□コンメ少123-4[斉藤]、コンメ少131-5,139-42[服部]、植村40-1、鮎川203-4

・2007年改正により、触法調査の必要のため、物に対する強制処分(捜索差押え、検証、鑑定嘱託)が許容されるようになった(少年法6条の5)。□コンメ少143-5[服部]、鮎川203

・逮捕勾留は不可：2007年改正においても身柄拘束について手当はされなかった。したがって、依然として警察官が触法少年の身柄を確保するためには、警察官職務執行法3条1項2号の「任意処分としての保護(本人の明確な意思に反することができない)」によった上(※)、児童相談所長による一時保護(児童福祉法33条1項)を頼ることになる(同条が挙げる一時保護の目的は「児童の安全を迅速に確保し適切な保護を図るため」or「児童の心身の状況、その置かれている環境その他の状況を把握するため」)。実務上の分類では「緊急保護」の一つと位置付けられる(一時保護ガイドライン参照)。警察が一時保護を利用して触法少年の調査を行っている現実があるとはいえ、児相長が一時保護の必要性を判断するにあたって「警察による調査の要否」は考慮すべきでないだろう。□竹中ゆ44-5,48、コンメ少139[斉藤],144[服部]、コンメ児福385-7、川出35

※実務上、警察が児童の身柄を確保した状態で児相に通告することを「身柄付通告」と呼称するが、その法的位置付けは曖昧だろう(たぶん)。□久保146

・なお、2007年少年法改正前の事案であるが、触法少年と一時保護委託の関係について述べた福岡高那覇支判平成19年1月25日裁判所HPがある：「…一時保護は、一時保護所で行うのが原則であり、他の者に委託して行う場合は、一時保護所においては、一時保護を実施することができないか。他の者に委託して実施した方が一時保護の目的に資することが明らかな場合など例外的な場合に限定されると解すべきである。…警察の調査を継続する必要があるからといって、調査継続の便宜のために本来の目的と異なる一時保護(一時保護は、犯罪捜査や触法事実の調査のために設けられた制度でないことは明らかである。)を利用し、一時保護の委託を警察署長に対して行うことは、法律が予定していないところであり、許されないといわざるをえない。…触法少年に関する調査についての立法的解決がされていない現行法の下においては、一時保護所における受入れが不可能ないし著しく困難な事情がない限りは、当該児童に対する一時保護は原則どおり一時保護所で行いつつ、調査について、警察と児童相談所が調整を図っていくべきであるとするしかない。」。□子どもマ126、コンメ児福391

・触法少年には刑事訴訟法の適用がないものの、触法調査の対象となった少年や保護者は、弁護士付添人を選任することができる(少年法6条の3)。手続としては、連署した付添人選任届を警察に提出するが(少年警察活動規則19条)、その写しを児童相談所にも提出しておくのがベターだろう。なお、付添人が一時保護中の触法少年と秘密接見できるか否かについては両説ある(児相実務でもビミョウな運用?)。□コンメ少135-7[角田],137-9[村中]、川出35

 

［(2)警察官による児童相談所通告or児相長送致］

・少年法6条1項は「家裁の審判に付すべき少年」を発見したすべての者に家裁への通告義務を課す。この規定を素朴に理解すれば「触法少年を発見した警察官」も家裁へ通告すべきとも思われるものの、「触法少年を審判に付す」ためには児相長から家裁への送致を経る必要があるため(少年法3条2項：児童福祉機関先議主義)、警察官が通告すべき先は(家裁ではなく)児童相談所だと解される(この通告義務の根拠は「要保護児童」の通告義務：児童福祉法25条1項本文)。□注釈少103、コンメ少129[服部]、植村41-2、鮎川189

・さらに警察官は、[1]重大事件(故意致死事案or短期2年以上)だと思料するとき、[2]家裁の審判に付することが適当と思料するときは、単なる「通告」(=職権発動を促す通知行為)にとどまらず、当該事件を児童相談所長に「送致」(=事件を児相長に係属させる行為)しなければならない(少年法6条の6第1項1号2号)。このとき、警察官は「触法少年事件送致書」に「身上調査表その他の関係書類」を添付する(少年警察活動規則22条1項1号)。□コンメ少145-7[服部]

・この児童相談所通告と児童相談所長送致の関係につき、警察官は「触法少年を発見すれば速やかに通告手続をとり、調査を終えれば直ちに送致手続をとるべき」と説かれる。□コンメ少146[服部]

 

［(3-1)児相長による児童福祉法上の措置］

・児童相談所運営指針は「相談(通告)→調査・診断→判定→(一時保護)→援助の決定」というプロセスを指示する。

・警察官から触法少年の送致(少年法6条の6第1項)を受けた児童相談所長は、児童福祉法26条1項各号の措置をとらなければならない(児童福祉法26条1項柱書)。もっとも強力なものは「児童福祉法27条の措置を予定した県知事報告」(1号、2項)である。この報告を経由して、1号措置(訓戒等)、2号措置(指導)、3号措置(施設入所)、4号措置(家裁送致)が可能となる。□コンメ児福301,303,306、竹中哲160-4

・触法少年の場合は、3号措置として児童自立支援施設(愛知学園、玉野川学園など)への入所が採られる可能性がある。2021年末時点で国立2か所、公立54か所、私立2か所であり、開放処遇が行われる。入所児童の年齢は14~15歳がもっとも多く、近時の平均在所期間は1年~1.5年、約80%が児相経由、約20%が家裁経由。□鮎川190,199、川出259

・なお、児童福祉法28条の要件は「保護者が、その児童を虐待し、著しくその監護を怠り、その他保護者に監護させることが著しく当該児童の福祉を害する場合」とされるため、当該少年を児童自立支援施設へ入所することに保護者が同意しない限り、触法事案の多くは3号措置が取れない(28条の要件の一つである「虐待等の福祉侵害」を満たさない)。この場合は、後述の家裁送致を経るしかない。

 

［(3-2)児相長による家裁への送致］

・児童相談所長は、27条の措置の一つとして「審判に付することが適当であると判断された触法少年」を家裁に送致する必要がある(4号措置：児童福祉法27条1項4号)。

〈児童相談所運営指針が挙げる家裁送致適当例：第4章第9節1(3)(令和4年改正版では129頁)〉

①親を排除して児童自立支援施設入所措置が適当(前述)：児童自立支援施設入所の措置をとることが適当と判断される子どもについて、その親権を行う者又は未成年後見人がその措置に反対し、かつ児童福祉法28条の要件に合致しない場合に、少年法24条1項2号の保護処分により児童自立支援施設に入所させることが相当と認められる場合。

②少年院入院が相当：児童自立支援施設入所児童等を少年法24条1項3号の保護処分により少年院に入院させることが相当と認められる場合。

③非行重大ゆえの事実解明：非行の重大性にかんがみ、家庭裁判所の審判を通じて非行事実を認定した上で適切な援助を決定する必要性が高いと考えられる上、被害者保護という観点からも、少年法の手続によって事実解明等を行う必要があると考えられる場合。

・2007年改正により、一定の事案については福祉的処理から司法的処理へと方向転換がされた。すなわち、警察官から重大事件(=故意致死事案or短期2年以上)として送致された場合、原則として家裁送致は必要的とされる(少年法6条の7第1項本文)。その立法趣旨は、[1]正確な事実認定の必要性とそれに基づく適正な処遇の選択、[2]被害者への配慮の充実のための諸規定の適用可能性(少年法5条の2による記録閲覧謄写、少年法9条の2による意見聴取、少年法31条の2による決定要旨等の通知、少年法22条の4による少年審判の傍聴)、にある。□コンメ少148[服部]、川出36-7

・ただし、重大事件を含めて、児相長にて家裁審判を経るまでもないと判断される場合は、送致しなくてもよい(少年法6条の7第1項ただし書)。「罪名上は重大でも実際は大した内容でなく、事実認定にも問題がなく、処分も児童福祉法の措置が望ましい場合(一例として、幼年者の火遊び)」に限定されると説かれる。□川出36、注釈少122

・家裁送致にあたっては保護者や本人に対して事前にその事情を十分に説明する。また、審判の結果について予断を与えることのないよう留意する(指針第4章第9節1(4))。

・児相長が作成する「送致書」には、[1]少年の氏名等、[2]審判に付すべき事由、[3]その他参考となる事項を記載し(少年審判規則8条1項)、証拠書類等を添付する(同条2項)。さらに、少年の処遇に関する意見を付けることもできる(同条3項)。

・家裁送致後の一時保護：犯罪少年における身柄事件とは異なり、触法少年事件では「児相長から家裁への送致(=送致書等を送る日)」と「観護措置の決定手続(=触法少年の身柄が家裁に同行される日)」が時間的にズレる場合がある(結果的に観護措置が取られなかった場合は、そのまま一時保護を維持する必要が生じよう)。児童福祉法33条2項は、一時保護の時的限界を「第二十七条第一項又は第二項の措置…を採るに至るまで」と規定しているため、家裁送致と同時に一時保護を解除しなければならないようにも読める。この条文解釈が正面から争われた「引き続いての一時保護承認申立却下審判に対する抗告事件」(なお、当該事案では観護措置が採られなかったため、児相長は一時保護を審判時まで継続しようとした)において、大阪高裁は「家裁送致後も、27条1項各号の別個の措置を採るに至るまでは、一時保護の継続は可能(ただし、社会通念上の時間的制約は存在する)」との解釈を示した(大阪高決平成30年7月30日判タ1464号52頁)。□根ヶ山113-5,189-90

　児福法３３条２項は，都道府県知事が，必要があると認めるときは，児福法２７条１項又は２項の措置を採るに至るまで，児童の安全を迅速に確保し適切な保護を図るため，又は児童の心身の状況，その置かれている環境その他の状況を把握するため，児童相談所長をして，児童の一時保護を行わせ，又は適当な者に当該一時保護を行うことを委託させることができる旨規定する。このように，同項は，一時保護の目的が，児童の安全を迅速に確保し適切な保護を図ること，又は児童の心身の状況，その置かれている環境その他の状況を把握することにあるとしており，都道府県知事は，こうした目的を達成するために必要があると認めるときに，児童相談所長をして，児童の一時保護を行わせるなどすることとなるのである。
　他方，児福法２７条１項又は２項の措置は，その内容に照らせば，いずれか一つの措置を採れば他の措置を採れなくなるような性質のものではなく，同条の解釈としても，都道府県は，児福法２６条１項１号の規定による報告又は少年法１８条２項の規定による送致のあった児童につき，必要に応じて児福法２７条１項又は２項の規定による複数の措置を採り得るとするのが一般である。そして，一時保護についても，同条１項又は２項の措置を採った段階では，一時保護の目的をいまだ達成し得ず，同条１項又は２項の別個の措置を採るまで一時保護を継続する必要性があるという事案は十分に観念し得ることであり，このような事案についても，児福法２７条１項又は２項のいずれかの措置が採られ次第，一時保護は終了するというのが児福法３３条２項の趣旨であるとは解されない。
　そうすると，都道府県知事が，児福法３３条２項に基づき，一時保護の目的を達成するために必要があると認めて児童相談所長をして児童の一時保護を行わせた場合において，児福法２７条１項又は２項の措置を一つでも採ればそれ以降一時保護を継続することができないと解することは相当ではなく，一時保護の目的を達成するために一時保護を継続する必要があるのであれば，同条１項又は２項のいずれかの措置が採られた後も，同条１項又は２項の別個の措置を採るに至るまで，引き続き一時保護を継続することができるものというべきである。そして，児福法３３条２項は，「第２７条第１項又は第２項の措置（括弧内略）を採るに至るまで」と規定しており，同条１項又は２項の措置のうちの一つとの限定がないことからすれば，上記解釈は，文理解釈に反するともいえない。
　もっとも，一時保護は，児童や保護者の権利に対する重大な制約を伴うものであるから，一時保護の目的を達成するために一時保護を継続する必要性があるか否かは厳格に解すべきであるし，同条１項又は２項の措置を採った後，当該事案の性質上，一時保護の目的を達成するため，これとは別個の措置を採る必要があるとしても，特段の事情のない限り，当該措置を採るのに社会通念上必要とされる期間が経過した後は，もはや一時保護を継続することは許されないと解するのが相当である。
　

［(4)家裁送致後］

・児相長から4号措置(送致)があると、家裁は当然に事件を受理して調査を開始する(少年法8条1項後段、3条2項参照)。家裁が扱う少年の99%は「14歳以上の犯罪少年」である。対する触法少年は全体の1%未満にすぎないとはいえ、件数自体は増加しており、平成22年の終局決定数は207。□コンメ少156[加藤]、植村3

・「調査→(観護措置)→審判不開始/→審判開始→不処分or児相長送致or保護処分」というルートは触法少年もほぼ同じだが、次の特徴がある。

[1-1]家裁送致時点で一時保護が採られていると家裁が観護措置に消極的になる、と言われることがある。仮に観護措置が採られなかった場合でも、児相長が一時保護を継続することは妨げられないと解される。□久保143-4

[1-2]触法少年事件でも観護措置(収容観護)とその通常更新は可能だが(少年法17条1項2号)、特別更新はできない(少年法17条4項本文)。なお、(犯罪少年事件と同様に)収容観護の決定手続に付添人や保護者の立会権はないと解されるものの、調査官が在庁する保護者と面接をしたり、裁判官が手続への出席を許可した例もある。□注釈少190、コンメ少204,207[武内]

[2]家裁が児相長送致を決定した場合(少年法23条1項、18条1項)、これを児相長が家裁に再送致することは許されないと解される。□注釈少214、コンメ少233-4[服部]

[3]児相長からの家裁送致が「強制的措置許可申請(少年法6条の7第2項)」も併存していると解される場合には、保護処分としての児童自立支援施設送致の決定(少年法24条1項2号)に加えて、強制的措置の指示をすることもできる(少年法18条2項)。具体的には、閉鎖施設を持つさいたま市の国立武蔵野学院(男子)や栃木県さくら市の国立きぬ川学園へ送致される。□注釈少314-5,123-5,215、鮎川193-4

[4]2007年改正により、「特に必要と認める場合に限り」少年院送致も可能となった(少年法24条1項ただし書)。改正少年院法は「おおむね12歳以上」とする(4条1項1号3号)。改正後の触法少年の少年院送致人員は、2008年2人、2009年5人、2010年11人、2011年7人、2012年8人。□注釈少330-1、鮎川204

[5]検察官送致(逆送)はあり得ない(少年法20条1項は「刑事処分を相当と認めるとき」と規定し、触法と虞犯を当然に除外している)。□注釈少227

・触法調査段階の弁護士付添人(少年法6条の3)と、審判段階の弁護士付添人(少年法10条1項ただし書)は区別される。前者の弁護士が家裁送致後も付添人となるためには、家裁の事件受理後に改めて選任届の提出を要する(少年審判規則14条2項)。□注釈少112,151

 

竹中哲夫「第27条」佐藤進・桑原洋子監修『実務注釈 児童福祉法』[1998]

司法研修所『少年審判手続について』[2008]

竹中ゆかり『マスター警察行政法』[2010]

守屋克彦・斉藤豊治編集代表『コンメンタール少年法』[2012] ※実務の現状にも目配りがある。

→加藤学「第3条、第8条」、斉藤豊治「第2章第2節」、服部朗「第6条~第6条の2、第6条の4~第6条の7、第18条」、角田雄彦「第6条の3」、村中貴之「児童相談所における弁護士付添人の面会」、武内謙治「第17条」

鮎川潤『少年非行』[2014] ※触法少年と虞犯少年に一章を割いていて貴重。

植村立郎『骨太少年法講義』[2015]

日本弁護士連合会子どもの権利委員会編『子どもの虐待防止・法的実務マニュアル〔第6版〕』[2017]

田宮裕・廣瀬健二編『注釈少年法〔第4版〕』[2017] ※良くも悪くも安定した記述。

久保健二『改訂 児童相談所における子ども虐待事案への法的対応』[2018]

磯谷文明・町野朔・水野紀子編集代表『実務コンメンタール児童福祉法・児童虐待防止法』[2020]  ※2023-01-19追記。

根ヶ山裕子編著『子ども虐待対応 法的実務ガイドブック』[2020] ※類書に記載のない論点を取り上げており実務家必携。

川出敏裕『少年法〔第2版〕』[2022] ※買わなきゃ…