特１０２条は損害賠償請求の根拠条文なんだろうか？
「損害の額の推定」と習った気がしたのですが・・・。
答案構成講座の解答では
「・・・損害賠償請求をすることができると解される（１０２条３項）。」
という使い方をしてました。
なんか違和感があります。
損害賠償請求の根拠条文は民法ではないでしょうか？
こんどＮ先生にきいてみよっと。
「損害の額の推定」と習った気がしたのですが・・・。
答案構成講座の解答では
「・・・損害賠償請求をすることができると解される（１０２条３項）。」
という使い方をしてました。
なんか違和感があります。
損害賠償請求の根拠条文は民法ではないでしょうか？
こんどＮ先生にきいてみよっと。
さて、損害賠償ですが、根拠条文は民法709条です。
そして、損害額の立証が極めて困難であることから、設けられたのが特102条です。
この話は、青本に書いてあります。
以前、このことを知らずに損賠SKの根拠条文を102条とした苦い思いでがあるので、間違いないと思います。
もし、間違ってたらごめんなさい。
損害額の最低補償が102③で担保。。。だから損害賠償請求できる。。の意味ですかね。。。？
実際に答案を書くときには民法709条は外せないでしょうね。両方書くのであればまだしも。
第４回第４問 (oTTo) 2006-10-19 12:19:30
専用実施権の設定後（or独通の許諾後）の特許権者の損賠で
答案構成が
１．業としての実施か？
２．損害について
（１）１０２①or②の検討→×
（２）１０２③の検討→×
（３）民７０９の検討（ライセンス料減少分）→○
という流れの答案構成だったので・・・。
総論で
「損賠とは、・・・である（民７０９条）」
という記載でも入れればいいんですかね。
そもそも適用できない推定規定を挙げる意味があるのかという疑問もあるのですが・・・。
原則がこの条文だから
次に、損害額の立証が困難なため、軽減規定である102条一項、二項を検討する。
これらは、損害の発生をも推定した規定ではない。
そこで、権利者が実施してない場合は、三項の検討。これは、実施料相当額を賠償額として、規定したものであり損害発生をも推定するから。
なお、これより多額の賠償は可能\(四項)
ということです。
②権利・利益の侵害（違法性）
③損害発生
④因果関係
⑤責任能力（？）
ですかね？
責任能\力なんかは別の条文です
で、蛇足ですが
①は、103条で立証責任が転換します
要するに、102条から、105条の3までは権利者の立証軽減規定です。
だから、例外とも言える102条いきなりは、問題かと…
（３）民７０９の検討（ライセンス料減少分）→○
でいいんですかね。
なお、C-Book民法IVによると、不法行為の要件は
①故意・過失（要件①）
②責任能力（要件②）
③権利侵害（要件③）
④損害の発生（要件④）
⑤因果関係（要件⑤）
だそうです。
損害額は不法行為の「効果」の話で、
民７２２①で準用する民４１７の話(金銭賠償の原則）ではないかと・・・。
要件の⑤は「権利能\力」でした。
しかし、権利能\力は「業として」で読めそうです。
権利能\力のない人が事業なんてできませんから。
そして効果ですが「損賠の責任」が侵害者に発生します。(709条)
ところが、いくら賠償しろとは裁判所はいいません。条文には金銭の賠償ができる(417条)としか書いていないためです。
そこで、権利者に賠償金はいくらかという立証責任を負わせる事にしたのですが、具体的な基準が民法にはありません。
これでは、損害額の計算ができませんから権利者に酷となります。
そんなわけで、102条が規定されました。
ですから、損賠とくれば、民709から、権利者が立証の必要あるのは私が上述した五つ。
そして、損害額の立証を軽減するために102条
て流れでいいんじゃないですか？
ここが私の限界です。後はN先生に聞いてみてください。
なぜ、特１０２に「故意又は過失」なんて
文言があるのでしょうか。
単に、損害額の推定なら不要だとおもわれませんか。
このような点について疑問をおもちになるようなら、
判例や裁判例をご覧になることをおすすめします。
なにかしら、ヒントが得られるように思います。
判例ガイドも役に立ちそうですが。