法令違憲と適用違憲と処分違憲と

「愛しさと切なさと心強さと」みたいなタイトルですが（笑）多くの受験生が「気持ち悪い」ところだと思います。ちょっと長くなっちゃいますが、コメントに寄せられたご質問にお答えします。戸松先生の「憲法訴訟（第２版）」を参考にしました。文中に記載の頁は、同書で参考にした箇所です。

まず、342頁にこうあります。

「裁判所が違憲の判断を下すとき、その対象は主として法令の規定、または公権力の行為である。前者を対象にするとき、通常、法令違憲と適用違憲の２つの手法がみられる。後者を対象とした違憲判断を処分違憲と呼ぶ。」

「私人間の紛争に適用の法令の規定そのものやそれの適用について違憲と判断するときは、法令違憲、適用違憲と呼ぶことができる。もっとも、処分は、公権力によるものであり、私人の行為について、処分違憲ということはできない。」

まず、以上から、法令違憲・適用違憲・処分違憲のイメージができると思います。せっかくですので、この３つをしっかりと整理します。引き続き、342頁以下を参考にします。

（１）法令違憲

意義の説明は不要でしょう。代表例は、尊属殺重罰規定違憲事件です。刑法200条が憲法14Ⅰに違反するとして違憲としました。また、薬事法距離制限違憲判決も代表例といえます。薬事法6Ⅱ・Ⅳが憲法22Ⅰに反し、違憲としました。最高裁の違憲判決の多くはこのタイプです。

（２）適用違憲

法令の規定が文面解釈上は合憲と判断できるとしても、それが当該訴訟・事件に適用される限りにおいて違憲とする方法です。全農林警職法事件判決（最大判Ｓ48.4.25）の補足意見（＊法廷意見でないことに注意）は、次のように述べます。「公務員の争議行為の禁止のように、…基本的人権の侵害にあたる場面がむしろ例外で、原則としては、その大部分が合憲的制限、禁止の範囲に属するようなものである場合には、当該規定自体を全面的に無効とすることなく、できる限り解釈によって規定内容を合憲の範囲にとどめる方法（合憲的制限解釈）、またはこれが困難な場合には、具体的な場合における当該法規の適用を憲法に反するとして拒否する方法（適用違憲）によって処置するのが妥当な措置であ[る]。」

そして、この適用意見には３つの類型があります。

①法令の合憲限定解釈が不可能ないし不適切であるとの前提、あるいは合憲的に適用できる部分と違憲的に適用される可能性のある部分とが解釈上不可分の関係にあるとの前提に立ち、違憲的適用を含むような広い解釈を行って法令を当該事件に適用するのは違憲であるとの方法。この典型例は、猿払事件の第１審（旭川地判Ｓ43.3.25）です。いわく、「法110Ⅰ⑲は法102Ⅰに規定する政治的行為の制限に違反した者という文字を使っており、制限解釈を加える余地は全く存しないのみならず、同法102Ⅰをうけている人事院規則14-7は、全ての一般職に属する職員にこの規定の適用があることを明示している以上、当裁判所としては、本件被告人の所為に、法110Ⅰ⑲が適用される限度において」、憲法21・31違反である。

②法令の限定解釈が可能であるとの前提に立ち、それにもかかわらず、法令の執行者が合憲的適用の場面に限定する解釈を行わないで、広い解釈のもとに違憲的に適用した、その適用行為が違憲であるとする裁判。典型例は、第二次家永教科書訴訟第1審（東京地判Ｓ45.7.15）です。いわく、「教科書執筆者としての思想（学問的見解）内容を事前に審査するものというべきであるから、憲法21Ⅱの禁止する検閲に該当し、同時に、…記述内容の当否に介入するものであるから、教育基本法10に反する」とします。

③法令そのものは合憲でも、その執行者がそれを憲法に保障された権利・事由を侵害するような形で適用した場合に、その解釈適用行為が違憲であるという方法。ただし、戸松先生はこれを「処分違憲」と位置付けます。

（３）処分違憲

適用違憲の場合のように法令の規定の合憲性については問題とせず、つまり法令が合憲であることを前提として、公権力の行使（処分）そのものの合憲性に審査を加え、違憲との判断を下す方法。典型例は、愛媛玉ぐし訴訟や、高田事件（迅速な裁判との関係の判例）です。

一般的に説明すると、こんな感じになります。

受験生の皆さんが混乱しているのは、法令違憲ｖｓ適用違憲・処分違憲と捉えるからだと思います。そうではなく、法令違憲←（ここは程度の問題）→適用違憲ｖｓ処分違憲、というのが正しいイメージでしょうか。適用違憲と処分違憲は質の違う問題です。司法試験的に言うと…

添付法令○条の「△△」は、「………」と解釈（合憲的・限定的解釈）すべきなのに、広く違憲的に解釈してＸを処罰・処分しているから違憲だ、という論法が適用違憲です。

添付法令の内容を全く問題とせずに（あるいは、それは合憲であることを前提として）、具体的な処分が公益目的を逸脱していたり（≒裁量濫用）、比例原則違反だったりして、結果として憲法上の権利が侵害される、と主張するのが処分違憲です。

では、具体的な質問への回答です。

＞適用違憲を主張できる場合は、個別法の解釈上、判断代置の場合に限られるのでしょうか。

これは何と回答すべきか悩むところですが、当該法令（個別法）を合憲的に適用するか違憲的に適用するかの問題が適用違憲なので、裁量が大きく認められる場合は適用違憲を観念しにくいのではないかと思います。

＞たとえば、エホバの剣道実技事件の場合は、裁量逸脱・濫用としていますが、これを憲法問題にしたら、適用違憲を論じてもよいのでしょうか。

正確には、「処分違憲」を論じることになります。校則（→法令）を問題とする、そしてその合憲限定解釈を施した上で、本件は本来は当該退学条項にあたらないのに、校長は違憲的な広い解釈を行って退学とした、なんてするならば「適用意見」です。しかし、一般的な校則はまぁ違憲性が問題となることはないでしょう。とすると、校則（→法令）は良しとして、校長による退学処分が裁量逸脱だ、比例原則違反だ、と言うならばこれは「処分違憲」です。

なお、神戸高専の事件が処分違憲の例に上がってこないのは、違憲の判断がされていないからです（原告はもちろん主張した）。これは原級留置・退学処分の取消訴訟で、最高裁は「裁量の逸脱で違法だ」とまでしか言っていないのですね。原告としてもそれで十分なわけです。違憲とは言っていないので、違憲判決の例には挙がってこないのです。もちろん、憲法の問題として問われたならば「違憲だ」と言わねばいけません。行政法の問題として問われた場合は「違法だ」で十分です。行政法の第２問で憲法論議をしても点は入らない（それは聞かれていない）のですね。スタ論の添削をしていて気になった点の１つでもあります（行政法の問題で憲法の話を大きく展開する）。それはもちろんダメです。

以上、私のわかる範囲での回答です。参考になれば幸いです。