違法弁論による名誉毀損

【例題】X1(代理人弁護士X2)は、Y1(代理人弁護士Y2)に対する損害賠償請求訴訟を提起した。

(case1)Y2は、準備書面において「X1は過去に詐欺で逮捕されている」と記載し、弁論準備手続期日で同書面を陳述した。

(case2)Y2は、準備書面において「X1は被差別部落出身だ」と記載し、弁論準備手続期日で同書面を陳述した。

(case3)Y2は、準備書面において「X2は弁護士費用目当てでこの裁判をしている」と記載し、弁論準備手続期日で同書面を陳述した。

(case4)Y2は、証拠調べ期日において、X1に対して「あなたは過去に詐欺で逮捕されたことがありますね」と質問した。

 

［前提(その1)：当該弁論は社会的評価を低下させる内容か］

・私見では、参考裁判例の多くは、名誉毀損性(社会的評価の低下)を正面から論じることは少なく、正当性(違法性)の有無をもっぱらの主戦場にしているように見える。この理由は、次のいずれかだろう(たぶん)。

[a]名誉毀損性を判断するまでもなく、弁論の正当性が肯定される(不法行為が成立しない)。

[b]被請求者が積極的争点としていない。

[c]社会的評価の低下自体は明白。

・理論的には、不法行為が成立するためには「社会的評価を低下させる内容を備えた弁論」でなければならない。マスコミ型事案の判例理論(※)を流用すれば、「一般人の普通の注意と訴訟記録の読み方(?)を基準」として名誉毀損性を判断することになろう。請求者は、この観点から「当該表現は、一般人の読み方として…という事実を摘示するものであって(or…な人物だと論評するものであって)、自分の社会的評価を低下させる(危険性を有する)」と主張することになる(※)。□大阪民研53、東京地裁P6,10,15,17,22-4,25,27

※リーディングケースである最二判昭和31年7月20日民集第10巻8号1059頁は、新聞記事が名誉を毀損するか否かの判断基準として「一般読者の普通の注意と読み方を基準として解釈した意味内容にしたがう」と定立した。最一判平成15年10月16日民集第57巻9号1075頁[ニュースステーション所沢ダイオキシン事件]は、テレビジョン放送をされた報道番組による名誉毀損の有無について、リーディングケースを引用して「一般の視聴者の普通の注意と視聴の仕方とを基準として判断すべきである」とした。

※最三判平成9年5月27日民集第51巻5号2009頁[ロス疑惑夕刊フジ事件=ヤケクソ証言]は、「新聞記事による名誉毀損にあっては、他人の社会的評価を低下させる内容の記事を掲載した新聞が発行され、当該記事の対象とされた者がその記事内容に従って評価を受ける危険性が生ずることによって、不法行為が成立する」とした。なお、これにつづけて「新聞の編集方針、その主な読者の構成及びこれらに基づく当該新聞の性質についての社会の一般的な評価は、右不法行為責任の成否を左右するものではないというべきである」とした。

・反対に、被請求者は、「一般人の読み方として、原告主張の…という事実を摘示するものでない(or…な人物だと論評するものではない)」として、社会的評価の低下を積極否認することが考えられる。□東京地裁P12,18,20、升田542

・なお私見では、名誉毀損一般とは異なり、違法弁論型では「事実の摘示/意見論評」の別がそれほど意識されていないように見える。むしろ、「公開での違法弁論→名誉毀損」「非公開での違法弁論→名誉感情侵害」との区分を意識した方が実戦的か(※)。

※なお、違法弁論型にとどまらない民事名誉毀損一般として、外部的名誉の侵害と主観的名誉(名誉感情)の侵害は必ずしもリンクしない(択一的関係にない)。ある言動が公然となされた場合、「名誉毀損、かつ、名誉感情侵害」「名誉毀損だが、名誉感情侵害ではない「名誉毀損ではないが、名誉感情侵害」「名誉毀損でなく、名誉感情侵害でもない」のどれも成り立ちうる。□松尾山田401-2,300

 

［前提(その2)：当該弁論は広がったか］

・下級審裁判例の多くは、当該弁論が現実に流布したかを問わずに、名誉毀損的言辞の内容だけから名誉毀損性(不法行為性)を論じている。私見では、そもそも「現実の流布の有無」が争点とされていない事例が多いか。□佃173-4

・[a]この結論を正当化するものとして、刑事法の議論を流用した「伝播性の理論」がある。民事裁判例でも伝播性の理論を明言する例がある。[b]他方で、民事訴訟実務の実態を直視して「単に書証が提出されただけでは社会に開示されたとはいえない」と述べる一部裁判例もある。□佃94-8、松尾山田142-5、東京地裁P23-4

・なお、非公開手続でも伝播性を肯定した裁判例があるが(民事保全、離婚調停)、否定した裁判例もある(私見では、非公開手続では伝播性を否定すべきだと思われる)。松尾山田142-5

 

［違法弁論型の特徴：訴訟追行自由論］

・裁判例の大勢は、民事訴訟における「当事者による自由な訴訟追行の保障」を重視している。仮に主張立証活動によって相手方や第三者の名誉が毀損されても「正当な訴訟活動の範囲にとどまる限り適法、それを逸脱すれば違法」という大枠で一致しており、通常の言論活動とは区別されている。□室橋26-7,36、升田550

・違法弁論の「正当性(違法性)」の主張立証責任の所在は、名誉毀損一般と異なるのか。一方では、訴訟活動を名誉毀損一般にいう「正当行為・正当業務行為」の一つと位置付け、素朴に「正当性(違法性阻却事由)=名誉毀損者側の抗弁」とする見解がある。これに対し、訴訟追行の自由を強調して「違法性=被害者側の請求原因事実」だとする見解がある。裁判例も両説に割れているか。□建部318-9、加藤新[2000]221-2

・「正当性(違法性)」の判断基準については、完全な一致を見ないものの、そこで考慮される諸要素として「関連性必要性、表現相当性」等を取り上げることについては概ねの共通がある。□室橋36、建部319

・なお、訴訟追行自由論は「相対する当事者間では主張立証を戦わせるべきである」との発想に基づくため、名誉毀損的言動の「被害者」が第三者となる例では、不法行為責任が成立する余地がヨリ広いだろう。□室橋38

 

［違法性の判断要素(1)：意図(目的)］

・当該主張の目的が個人攻撃であれば、もはや正当な訴訟活動ではなく違法と評価される。もっとも、実際に「個人攻撃目的」が認定された例は極少なく、裁判例は「個人攻撃目的の推認」に極めて慎重である。□室橋36-7

・私見では、個人攻撃目的の判断にあたっては、「根拠の乏しさ(虚偽性)」「争点との遠さ」「表現のどぎつさ」「執拗さ」などがポイントとなろうか。

 

［違法性の判断要素(2)：関連性や必要性］

・関連性：正当性の判断にあたり、「当該主張が争点と関連するか(関連の濃淡はどうか)」が問われる。私見では、関連性の有無が問題となる典型例が「相手方や関係者の属人性の非難(→同人の供述の信用性弾劾)」か。□室橋37

・必要性：争点との関連性が(一応は)肯定されても、さらに「その狙いを達成するために当該主張を用いる必要があったのか(=他の穏当な主張はなかったか)」が問題となる。これも関連性と並んで重要なウエイトを占める。私見では、「事実記載に徹すれば必要性肯定方向、過剰な形容詞を多用すれば必要性否定方向」と言えようか(たぶん)。□室橋37

・関連性や必要性の判断にあたっては、当該主張立証がされるまでの経過が詳細に認定されることが多い。私見では、「相手方の言動」が要因となって当該主張がされたという経緯があれば、関連性必要性は肯定方向か。□室橋37

 

［違法性の判断要素(3)：表現の相当性(適切性)］

・表現内容：当該主張で用いられている表現が穏当か否か。もっとも、結論として当該主張の不法行為性を否定しつつも、表現の不穏当さが指摘される例がある(※)。□室橋37

※名誉毀損一般の意見論評型で言われる「表明に係る内容が人身攻撃に及ぶなど意見ないし論評としての域を逸脱したものでない」とのフレーズ(最三判平成9年9月9日民集第51巻8号3804頁[ロス疑惑夕刊フジ事件=極悪人死刑よ])が、ここで参考になるかもしれない(たぶん)。

・執拗さ：同じ表現であっても、「1回だけの表現か、複数回にわたっているか」「相手方の警告後も表現したか」が考慮されることがある。□室橋37

 

［違法性の判断要素(4)：真実性］

・名誉毀損一般では、当該名誉毀損行為の違法性が阻却されるためには「真実相当性」を要する。他方、違法弁論型を論じた下級審裁判例では、「真実性(真実相当性)」の位置付けに定説はない。□室橋36

・加藤新太郎説に乗るのも一案だが、私見では次のように考えたい。

[1]「正当な訴訟活動」と言えるためには、適切な根拠を伴っているべきである(事実主張→証拠、法的主張→前提事実の存在)。すなわち、結論として当該主張が判決で採用されなかったとしても、当該主張がされた時点で一定の根拠が存在していなければならない。この理は、人畜無害な事実主張については意識する実益もないが、名誉毀損的主張がされた時に顕在化する。すなわち、「関連性必要性と表現相当性は一応肯定できるが、当該主張を裏付ける根拠が皆無だった」場合には、当該主張(名誉毀損行為)は違法だと評価されるべきである。この意味で、加藤新太郎説は無根拠弁論に甘すぎると感じる。□加藤新[2000]223,231、加藤新[2019]281-2,290

[2]「意図(目的)」の有無を検討するにあたって、名誉毀損行為=当該事実主張が何らの根拠も持たないこと(or極めて根拠薄弱)が明らかになれば、個人攻撃目的(=違法弁論)を肯定する方向の一事情として働く(前述)。さらに関連性必要性や表現相当性も検討した上での総合衡量の結果として、個人推認目的の推認の可否が決まるか。□升田550参照

[3]「関連性必要性」と「真実性(真実相当性)」は、一応、独立した判断要素と言えるか。

[4]「表現相当性」を検討する際、特に「きつい表現を用いることが許容されるだけの根拠があるか」という意味合いで、真実性(真実相当性)が問題となるかもしれない。

 

［違法弁論の責任主体］

・弁護士が、依頼者の訴訟代理人として準備書面の提出や法廷での陳述により相手方等の名誉を毀損をした場合、当該弁護士が責任主体となることに異論はないと思われる(たぶん)。

・他方で、裁判例の大勢は、弁護士(訴訟代理人)が行った訴訟行為による名誉毀損につき、原則として依頼者(訴訟当事者)は同様の責任を負わないとする。□室橋38-9

 

［参考：検察官による論告の違法性］

・検察官の論告によって第三者の名誉信用が害された場合の当該論告の違法性を論じた事案として、最二判昭和60年5月17日民集39巻4号919頁がある。□佃594-5

「ところで、検察官は、事件について証拠調が終つた後、論告すなわち事実及び法律の適用についての意見の陳述をしなければならないのであるが、論告をすることは、裁判所の適正な認定判断及び刑の量定に資することを目的として検察官に与えられた訴訟上の権利であり、公共の福祉の維持と個人の基本的人権の保障とを全うしつつ、事案の真相を明らかにし、刑罰法令を適正かつ迅速に適用実現すべき刑事訴訟手続において、論告が右の目的を達成するためには、検察官に対し、必要な範囲において、自由に陳述する機会が保障されなければならないものというべきである。もとより、この訴訟上の権利は、誠実に行使されなければならないが、論告において第三者の名誉又は信用を害するような陳述に及ぶことがあつたとしても、その陳述が、もつぱら誹謗を目的としたり、事件と全く関係がなかつたり、あるいは明らかに自己の主観や単なる見込みに基づくものにすぎないなど論告の目的、範囲を著しく逸脱するとき、又は陳述の方法が甚しく不当であるときなど、当該陳述が訴訟上の権利の濫用にあたる特段の事情のない限り、右陳述は、正当な職務行為として違法性を阻却され、公権力の違法な行使ということはできないものと解するのが相当である。」

・ここでは、論告の違法性を判断する要素として「目的」「事件との関連性」「根拠」「陳述方法の相当性」が挙げられている。私見では、弁護士や当事者の違法弁論を検討する際にも参考とされるべき規範であり、結果的に上述の下級審裁判例の大勢と合致している。

 

［発展：弁論によるプライバシー侵害］

・不法行為プライバシーの一般論によれば、プライバシー侵害の成否(=不法行為の成否)は、「公表する理由」と「公表されない法的利益」の比較衡量で決まる(→《最高裁による不法行為プライバシーの展開》)。「比較衡量」という枠組み自体が緩やかなので(≒いかなる結論も誘導できる)、違法弁論事案でも使用できよう(たぶん)。

・名誉毀損弁論の考慮要素を流用すれば、プライバシー侵害弁論では、「公表する理由=関連性、必要性、相当性など」と判断されよう。ただし、プライバシーという性質上、「真実性(真実相当性)」を論ずる意味はない。□室橋37-8、加藤新[2019]290-4

・「公表されない法的利益」の軽重の判断にあたり、当該情報の秘匿の必要性の高低が考慮されよう(たぶん)。

・なお、「プライバシーが侵害された相手の属性(→訴訟当事者or第三者)」によって、違法性のハードルが上下しうるとの指摘がある。□室橋38、加藤新[2019]290-1,293-4

 

［発展：弁論による名誉感情侵害］

・「名誉感情」の定義：最二判昭和45年12月18日民集24巻13号2151頁によれば、「名誉感情=人が自己自身の人格的価値について有する主観的な評価」と定義される(同判例の意義は、客観的評価である名誉とは異なり、名誉感情は民法723条の規定する原状回復の対象とはならないと明言した点にある)。□升田551-2

・保護法益性：名誉感情それ自体も一つの保護法益であり、その侵害に対する損害賠償請求が認められる余地がある(※)。□建部284

※最三判平成14年9月24日集民207号243頁[石に泳ぐ魚事件]：小説内の登場人物の「顔面の腫瘍につき、通常人が嫌う生物や原形を残さない水死体の顔などに例えて描写するなど、異様なもの、悲劇的なもの、気味の悪いものなどと受け取られる苛烈な表現がされていること」を理由としてプライバシー侵害と名誉感情侵害(→慰謝料と出版差止め)を肯定した。□佃139

・態様：名誉感情を侵害する行為の典型例が、「バカ」「気違い」「頭がおかしい」「カエル顔とカッパ頭」等の侮辱行為(=人格に対する否定的価値判断の表示)である(※)。したがって、弁論内で他人への侮辱を行えば、名誉感情侵害となりうる。□佃137-41

※刑法上の侮辱罪(刑法231条)は、民事上の名誉感情侵害とは成立要件が全く異なる。[1]侮辱罪の保護法益は、名誉毀損罪と同様に社会的評価である(大塚仁・河上和雄・佐藤文哉・古田佑紀編『大コンメンタール刑法〔第2版〕第12巻』[2003]p63〔中森喜彦〕)。両罪は「事実による名誉毀損→名誉毀損罪／具体的事実を伴わない名誉毀損→侮辱罪」という行為態様の違いにすぎない。[2]侮辱罪の行為は、公然となされる必要がある。[3]侮辱罪の客体(被害者)には法人も含まれる。□松尾山田403-4

※典型的な侮辱行為でなくても、名誉感情を侵害する行為には種々のものがある。[例]本人の意に反した写真利用。[例]小説内での苛烈な表現(前述)。[例]合理的根拠を欠く精神保健福祉法に基づく保護申請行為。[例]法廷での身体拘束を受けている状態でのイラスト掲載。[例]虚偽の出身地や氏名の記載。□佃137-41

・公然性の不要：名誉毀損とは異なり、対象者(被害者)の名誉感情は、名誉感情侵害行為(侮辱など)がなされたことを同人が知ることのみで侵害されうる。すなわち、非公開手続でも名誉感情侵害が生じることに異論はない。□松尾山田402,142

・違法性の基準：プロバイダが発信者情報開示請求に応じなかったことの不法行為責任の成否を論ずる文脈で、「名誉感情侵害+社会通念上許される限度の逸脱→人格権利益の侵害」と定式した最高裁判例(※)がある。不法行為プロパーの事案でも、多くの下級審裁判例は「社会通念上許容限度(社会的相当性限度)」を基準とする。特に「弁論による名誉感情侵害=不法行為責任」が肯定されるためには、通常の当事者や代理人であれば容認できない内容の表現がされたことを要する、との指摘がある。□建部321、升田551-2

※最三判平成22年4月13日民集64巻3号758頁：「本件書き込みは、その文言からすると、本件スレッドにおける議論はまともなものであって、異常な行動をしているのはどのように判断してもXであるとの意見ないし感想を、異常な行動をする者を「気違い」という表現を用いて表し、記述したものと解される。このような記述は、「気違い」といった侮辱的な表現を含むとはいえ、Xの人格的価値に関し、具体的事実を摘示してその社会的評価を低下させるものではなく、Xの名誉感情を侵害するにとどまるものであって、これが社会通念上許される限度を超える侮辱行為であると認められる場合に初めてXの人格的利益の侵害が認められ得るにすぎない。そして、本件書き込み中、Xを侮辱する文言は上記の「気違い」という表現の一語のみであり、特段の根拠を示すこともなく、本件書き込みをした者の意見ないし感想としてこれが述べられていることも考慮すれば、本件書き込みの文言それ自体から、これが社会通念上許される限度を超える侮辱行為であることが一見明白であるということはできず、本件スレッドの他の書き込みの内容、本件書き込みがされた経緯等を考慮しなければ、Xの権利侵害の明白性の有無を判断することはできないものというべきである。そのような判断は、裁判外において本件発信者情報の開示請求を受けたYにとって、必ずしも容易なものではないといわなければならない。」。□佃137

 

加藤新太郎『弁護士役割論〔新版〕』[2000] ※有力な裁判実務家ゆえに影響力は強いと思われるが、私見では「無根拠な弁論」に甘すぎると感じる。

和久和彦・平手里奈・伊藤隆裕・熊谷大輔・本松智・中村仁子・佐伯良子・片田真志・岩田絵理子・湯浅徳恵・高見進太郎・玉野勝典・三芳純平(大阪民事実務研究)「名誉毀損関係訴訟についてー非マスメディア型事件を中心としてー」判例タイムズ1223号49頁[2007] 

室橋秀紀「訴訟活動と不法行為の成否ーその現状と課題」判例タイムズ1242号26頁[2007]

東京地方裁判所プラクティス委員会第一小委員会「名誉毀損訴訟解説・発信者情報開示請求訴訟解説」判例タイムズ1360号4頁[2012]

佃克彦『名誉毀損の法律実務〔第3版〕』[2017] ※著者の問題意識が前面に出ており、無味無臭な本より参考になる。

加藤新太郎「弁護士による疎明資料の提出」加藤新太郎・和久田道雄編『裁判官が説く民事裁判実務の重要論点［名誉毀損・プライバシー侵害編］』[2019]

建部雅「名誉毀損」窪田充見・大塚直・手嶋豊『事件類型別不法行為法』[2021]

升田純『実戦 民事訴訟の実務〔第6版〕』[2023] ※近時の裁判例が多数紹介されており(pp546-59,604-17)、参考になる。

松尾剛行・山田悠一郞『最新判例にみるインターネット上の名誉毀損の理論と実務〔第2版〕』[2023] ※非ネット事案の検討においても大いに参考になる。