仙台地裁での地位確認等請求事件(日本総合サービス事件)(日本政策投資銀行事件)は平成28年6月6日付けで、同地裁第2民事部に訴状（労働審判からの継続なので訴状に代わる準備書面）を提出した。平成28年（ワ）第616号
原告として準備書面を4度、書証甲1から甲15を提出。仙台地裁での審理を記載する前に、この配転および雇止めが事実審としても法律審としても違法であることを法律と判例からも理解して頂くため、その後の最高裁に提出した上告受理申立理由から判断して頂きたい。
（○およびイニシャルは本名を記載）ー1ー,ー12ーはページ
上 告 受 理 申 立 理 由 書
平成２９年１２月２５日
最高裁判所 御中
事件番号 平成２９年（ネ受）第６１号
上告受理申立て事件
申 立 人 ○○ ○○
相 手 方 日本総合サービス株式会社
申 立 人 ○○ ○○
頭書事件について、申立人は次のとおり上告受理申立て理由を提出する。
第１，判例違反（配転）
原判決は、申立人の配転は正当であると判示するが、最高裁判例に反する。
l 東亜ペイント事件 最高２小 昭和６１，７，１４判決 (昭和５９（オ）１３１８号)
労判４７７号６頁， 民集第１４８号２８１頁
配転有効の根拠として同判例は、①労働協約及び就業規則に、業務上の都合により転勤を命じる旨の規定がある。②転勤が頻繁に行われている。③採用時、勤務場所を限定する合意がされなかった。この３項目がある場合に、労働者の個別的同意なしに転勤を命じることができるとしている。しかしながら本件は①があるのみで、②において定期異動はなく（平成２８，８，２４相手方準備書面１｛以下、準備書面１｝，６頁１７行目）同一勤務場所にて、１年契約の更新を続ける労働者が圧倒的に多く、申立人の前任者Oは、１０年以上、申立人の勤務場所である 日本政策投資銀行（以下、銀行）で、一度の配転もされず勤務した後、定年退職し、嘱託職員となり、銀行と同一ビル内にある他の勤務場所（日本政策金融公庫）で勤務していた事実がある。 （平成２８，１０，１１相手方証拠説明書２ ｛以下、証拠説明書２｝，乙１３号証立証趣旨）及び（平成２８年，７，１２相手方答弁書２｛以下、答弁書２｝，３頁２０行目の車両管理員）申立人と同時期に、同じ勤務場所で勤務していたＳも、入社時から定年まで一度の配転もなく、申立人の後任者で、非常勤職員でありながら、急遽、有期雇用契約正職員に身分変更され、銀行に配属されたＳは（準備書面１，５頁１１行目 及び ６頁８行目）初回更新され銀行で勤務している。このことからも判例根拠の②は該当しない。
－１－
③において、平成２７年４月３０日に締結した労働条件通知書には、就業場所の変更が記載され、申立人は理解して署名したと原審は述べるが、③は採用時と明示されており、申立人は平成２７年４月４日にて「銀行を勤務場所とする条件とした採用内定をうけた」 （平成２８，４，２５答弁書｛以下、答弁書１｝，３頁９行目），（準備書面１，４頁２５行目 及び ２０頁１６行目）ものであり、実際、同年４月１５日から銀行で運転業務に従事しているのであり（答弁書１，３頁１７行目）及び（準備書面１，５頁４行目）名目上研修でありながら、同年４月１８日の前任者Oの退職により（証拠説明書２，乙１３号証立証趣旨）単独で運転業務に従事している。銀行を勤務場所とした限定合意は、同年４月４日に両者間に合意があるものであり、同年４月３０日の署名は、銀行を退社した後、相手方支店に呼ばれ、詳しく内容を説明されたものではなく、５分程度の在室で形式上書類を渡されたものである。判例上の採用時は同年４月４日の両者間の合意を意味するものであり、４月３０日とするのは誤りである。
（後述、山梨県民信用組合事件）
同判例では、雇用された労働者の身分が総合職であり、使用者側は採用前の説明会で配転があることを説明し、本人は配転される事を認識していることを判示しており、反面申立人は仙台支店での現地採用であり（準備書面１，３頁９行目）仙台支店長との契約である。（準備書面１，２１頁３行目）採用前に配転されることを十分説明され理解しているという証拠は使用者側から立証されておらず、むしろ、銀行を勤務場所とする条件付きの採用合意が両者間に存在し、確認していることを相手方は答弁書、準備書面でも明確にしていることからも、同判例上とは逆の、配転されない認識と合意があったものである。
同判例により、①業務上必要性のない場合。②業務上必要性が存する場合でも、不当な動機、目的によるもの。による配転は無効となるところ、相手方は、申立人が勤務場所である銀行での日頃の不適格言動を挙げ、異動させることが申立人のためになるとの判断から、新たな職場に配置される準備期間として常勤運転代務員を命じた（答弁書１，１０頁２７行目 及び １４頁１行目）（準備書面１，１５頁２８行目～１６頁３行目・同２３頁１９行目）としているが、銀行における申立人の不適格言動について立証されておらず、申立人は一貫して否認しているのにも拘わらず、原審ではそのことに触れず立証させないことは、釈明義務違反の違法というべきものである。銀行職員の人証を１審裁判官は却下し、同職員の人証が為されば、申立人の銀行における言動の信憑性と、相手方の主張の真否が判明できるものを、相手方に立証させないのは釈明権の不行使であり、審理不尽である。
業務上の必要性として同判例は５項目を挙げているが、５項目すべてに当てはまらず、釈明を求めながら、原審ではこれについて触れず判示することは違法である。
（平成２９，９，２５控訴審準備書面３，２頁２５行目）
－２－
第２，原判決４頁は最高裁判例に反する。
l 大日本印刷事件 最高２小 昭和５４，７，２０判決（昭和５２（オ）９４号）
民集第３３巻５号５８２頁
申し込みの誘因であっても、判例には「募集（申込みの誘因）に対し、応募したのは労働契約の申込みであり、これに対する採用内定通知は、右申込みに対する承諾であって（中略）労働契約が成立したと解する」と判示する。相手方は内定通知書を出すことはない（答弁書２，３頁１３行目 及び 準備書面１，５頁６行目）で述べていることから勤務地限定を示す資料は存しないが、答弁書、準備書面で明確に「日本政策投資銀行に配置されることを条件に採用に応じ内定を受けた」と記載していることからも、本件は平成２７年４月４日に、日本政策投資銀行を勤務地とした限定合意の労働契約が成立したと解すべきである。
原判決４頁では、求人票（甲９）は申込みの誘因であり、雇用契約書でない旨を述べ、あたかも申立人がこの求人票のみを証拠とし、配転と雇止め無効を主張するかの如く判決を下すものだが、（甲９）は証拠、主張の一部であり、これのみを引用して判決とすることは不当である。
申立人が 甲９ を証拠として提出したのは「転勤の可能性なし」「原則更新」と明示してあり、平成２７年４月４日の相手方との面接時に「銀行側から長く勤められる運転手の要望のもと申立人に連絡した」との発言に対し、申立人自身「銀行で長く勤務できるのなら採用に応じる」と返答し、相手方はそれを承諾し、かつ、同年４月９日に相手方と共に銀行に赴き、銀行支店長以下、管理者との面接時に「定年まで勤務させてください」と意思表示をし、翌日、相手方から銀行勤務を正式に伝えられたのである。（甲１４号証，１頁）
仙台支店の申立人と同様の地位である車両管理員のほとんどが、同一勤務場所で１年契約を更新している事実、申立人の前任者Oや、同僚のＳも配転された実態がないことからも、配転が無い認識が申立人に存在し、相手方からも銀行勤務を条件とした提示を出されていることからも、勤務地限定の特約は、就業規則の配転条項よりも、労働契約法第７条の但し書きが優先されるものである。（就業規則第４条５項の本規則と異なる定め）
「定期異動はない」「申立人と同様の地位である車両管理員は、同一勤務場所で毎年契約を更新している」ことからも、民法第９２条 の配転が無い慣行が存するものであり、これについて１審、２審で審理しないのは、職場慣行を無視するものであり、この判断は違法である。
－３－
l 山梨県民信用組合事件 最高２小 平成２８，２，１９判決
（平成２５，（受）２５９５号） 民集７０巻２号１２３頁
「就業規則に定められた労働条件の変更に対する労働者の同意の有無については、当該変更を受け入れる旨の労働者の行為の有無だけでなく、当該変更により労働者にもたらされる不利益の内容及び程度、労働者により当該行為がされるに至った経緯及びその様態、当該行為に先立つ労働者への情報提供又は説明の内容等に照らして、当該行為が労働者の自由な意思に基づいてされたものと認められるに足りる合理的な理由が客観的に存在するか否かという観点からも、判断されるべきものと解するのが相当である」
「同意の有無につき、本件同意書への署名押印がその自由な意思に基づいてされたものと認めるに足りる合理的な理由が客観的に存在するか否かという観点から審理を尽くすことなく、上記署名押印をもって同意があるものとした原審の判断には、審理不尽の結果、法令の適用を誤った違法がある」と判示するところ、本件では、既に申立人が銀行で勤務を開始しており、前任者が退職してから実質単独で職務を開始した後、求人票と異なる労働条件とする旨の説明がないまま労働条件通知書が作成されたという事実関係からすると、採用通知の段階で求人票記載の内容の労働契約が成立し、その後の労働条件通知書への署名押印については、判例の判断枠組みを当てはめた上で、本件事案に即して申立人の自由意思の存在を否定した原判決は判例に反するものである。
この判例をもとに近似の下級審判決では、求人票と労働条件通知書の内容が異なる場合の労働契約の解釈について、最高裁判例をもとに、デイサービスA社事件 京都地裁 平成２９年３月３０日判決（平成２７年（ワ）第１７５４号）では「求人票は、求人者が労働条件を明示した上で求職者の雇用契約締結の申込みを誘引するもので、求職者は当然に求職票記載の労働条件が雇用契約の内容となることを前提に雇用契約締結の申込みをするのであるから、求人票記載の労働条件は当事者間においてこれと異なる別段の合意をするなどの特段の事情がない限り、雇用契約の内容となると解するのが相当である」と判示する。
本件では求人票（甲９）に勤務地である銀行の所在地と「転勤の可能性なし」と明示してあり、契約期間欄に「原則更新」との記載もあることから、申立人は配転がなく更新され、長期間、銀行で勤務できるものとの上で申込み、平成２７年４月４日の相手方との面接においても同様のことを話され採用されたのであるから、これを変更する際には申立人の同意が必要とし、同意がないまま強制的に配転させられ、配転後の勤務地以外に就労できない状況のもとに、配転後の勤務地を就業場所とする労働条件（乙３）を締結することは、自由な意思に基づかないことは（甲１号証）（準備書面１，３０頁１５行目）からも明白であり、この自由意思に基づかず審理を為さないまま、これを有効とした原審の判断は判例に反するものである。この判旨には東京大学労働法研究会でも賛成しているものである。
－４－
l 直源会相模原南病院事件 最高２小 平成１１，６，１１判決
（平成１１（オ）４５０号） 労判７７３号２０頁，７６１号１１８頁
就業規則に配転を命じる旨の記載があり、職員は異動を拒むことはできない旨の記載があるとしても、その行使は使用者側に絶対的にあるのではなく、一定の合理的範囲内で付与されるに留まるものである。行使については、①業務上の必要性と合理性があり、②かつこれらの点についての十分な説明がなされた場合か本人の同意を必要とし、使用者が一方的に異動を命じることはできないとしている。判例では異職種について述べるところではあるが、本件申立人の業務は、固定された勤務場所での固定職員に対して、決められた普通乗用車を運転しての送迎業務であり、配転後の運転代務員の職種は運転手といえども、大型バス等多様な車種を扱い、あらゆる地域を運転し、あらゆる顧客に対して送迎するものであり、例えれば、タクシー運転手が突然、路線バス運転を命じられることが同一職種と言えるかである。かつ、平成２７年３月下旬、申立人と相手方仙台支店長との間で運転代務員が出来ない合意があるものである （証人尋問調書）（乙１４号証，１～２頁，２（１））ことからも一方的に配転を命じることは権利の濫用にあたる。
本件配転命令は判例にある①合理的なものではなく、業務上の必要性について、相手方は銀行における申立人の不適格言動を述べるが、申立人の否認に対し立証されておらず業務上の必要性はないものである。原審では申立人が銀行側から課されていた付帯業務（偽装請負の違法行為）について不満を述べ、改善を求めていることからも申立人を異動させることが業務上必要性のあるという極めて法を違背するものである。（判決文１７頁、１８頁）控訴審理由書において申立人はこのことについて述べ、かつ、申立人が否認している相手方主張に対し、どういう理由でそれを認定事実としたかというものを、控訴審判決文には理由を為しておらず、理由不備の上告理由に該当する。
②において、相手方は十分な説明をしたと述べるが、立証されておらず、これについて釈明が為されておらず釈明義務違反であり、本人が配転を拒否しながら時間的余裕を与えず、申立人の自宅を突然訪ね、銀行入室カードを強制的に没収、銀行から排除し、強制的に配転させることが憲法、民法の権利の濫用に該当せず、控訴審判決文ではこれを義務としながら（３頁１８行目）義務とする理由を為しておらず、上告理由に該当する。
第３，本件判決は、（民法第１条，権利濫用），（労働契約法第１条，自主的な交渉による契約、変更違反），（同法３条，労使対等、信義則違反、権利濫用），
（最高裁大法廷判決，昭和２５，１０，１１）の解釈を誤っている。
配転を強行した理由は、答弁書１，６頁２３行目 及び 準備書面１，８頁７行目に記載
－５－
されているとおりならば、この配転は権利の濫用に該当する。すなわち、仙台支店長から直接１２月３０日まで銀行勤務と命じられていることからも（答弁書１，１５頁１行目）（準備書面１，２７頁１９行目）申立人は同日までの銀行での業務が存するものである。同月２５日までに変更した理由が、前日、２４日に申立人が直属上司である菅野に対し、不当な異動命令を拒否し裁判を起こす連絡によるものであり、これによって銀行に勤務する理由が無くなったものであるならば、裁判を起こすという連絡が何故に銀行勤務を不可能にするのか、かつ、同月３０日まで銀行勤務がありながら「２８日に銀行に出社しなくなるのにもかかわらず」とういう理由は何か。その為、同月２５日に申立人の自宅を訪ね、強制的に銀行入室のカードキーを没収することが何故に義務なのか（控訴審判決文３頁１５行目）理由を為さず、釈明を為していない。
本件は、配転を強行するため、申立人の自宅を突然訪ね、カードキーを没収するため自宅呼び鈴を１時間に渡り鳴らし続けることが 憲法第１３条 の個の権利の侵害に該当するものであり、民法の基本原則 に反するものである。配転は職場内の信義則に基づいて行わなければならず、現に１２月３０日まで銀行業務が続いておりながら、１２月２５日に申立人の自宅を押しかけ、カードキーを没収することが義務と判示した控訴審判決は違法である。１審判決文に、申立人自宅の呼び鈴を鳴らし続けた（１審判決文２１頁１０行目）と判示しながら、控訴審判決文では 鳴らす とあえて変更し、１審判決を正当化する為、恣意的に内容を付け加えることは自由心証の濫用であり、法から逸脱するものである。
仮にカードキーを回収することが義務としても、民法第１条２項「権利の行使及び義務の履行は、信義に従い誠実におこなわなければならない」という基本原則の趣旨からすれば、申立人の自宅を、相手方仙台支店長と、指導員菅野は夜間突然訪ね、申立人が応答するまで１時間に渡り呼び鈴を絶え間なく押し続けてまでも、カードキーを回収することが同法の信義誠実に反していないのであれば、今後の労使関係はこのような行為が許されることを最高裁判所は認めたことになりかねない。同法３項「権利の濫用は、これを許さない」趣旨からしても、原審は義務と述べるのみで、その履行が信義則に従ったものか審理せず理由も為しておらず、違法である。
l 最高裁大法廷 昭和２５，１０，１１判決（昭和２４（れ）１６０１号）
刑集第４巻１０号２０１２頁
「目的として正しいとしても、それだけでその目的を達成するための手段がすべて正当化される訳ではない。その手段は秩序を守りつつ個人の自由や権利を侵さないように行わなければならない。けだし秩序が維持されることも個人の基本的人権が尊重されることもそれ自体が公共の福祉の内容を成すものだからである」
－６－
原判決は相手方が申立人の自宅を押しかけ、緊急性、必要性が無いのにも拘わらず、（相手方佐藤仙台支店長が、銀行入室カードキーを銀行側に返却したのは２日後の１２月２８日であり（証人尋問調書）銀行は１２月３０日まで業務があり、この期間、申立人の管理している車両が同僚のＳによって運行されている事実がある）申立人が応じるまで呼び鈴を鳴らし続けることが違法と言わず、上記判例が秩序の維持や個人の自由、権利を侵してはならないと述べているのにも拘わらず、この行為が良心に従ったものと認められる理由を為さず判示するものであり、上記判例に反するものである。憲法第１３条の個の権利を侵し、相手方仙台支店長のこの行為によって、同居している母の精神状態を悪化させておきながら犯罪と言わず、むしろ義務であると述べる控訴審裁判長 市村弘 の判断は非道そのものであり、この行為によって為された配転は不当な動機、目的というべきものであり違法である。
第４，判例違反・労働契約法違反（雇止め）
原判決は、申立人の雇止めを正当であると判示するが最高裁判例、労働契約法に反する。すなわち、申立人には、採用時に既に雇用継続の期待権が発生しており、相手方に雇用された、同条件の他の労働者が、雇用継続された実態がありながら、原審ではこれについて一切審理されないのは審理不尽であり、相手方証拠 乙１２号証 からも、実質期間の定めのない契約であることは明らかでありながら、これを採用しないのは、採証法則違反、事実認定に関する経験則違反である。申立人は仙台支店長との契約（準備書面１，２１頁３行目）としながら当事者の人証はされず、事実を把握していない、八田の証言を証拠とし、裏付けの無いまま判決としたことは、判断遺脱、理由不備違法、
労働契約法の解釈を誤ったものである。
l 東芝柳町工場事件 最高１小 昭和４９，７，２２判決
（昭和４５（オ）第１１７５号） 民集第２８巻５号９２７頁
l 日立メディコ事件 最高１小 昭和６１，１２，４判決
（昭和５６（オ）第２２５号）労判４８６号６頁、民集第１４９号２０９頁
臨時職員であっても、他のほとんどの職員が、長期間に渡り継続雇用されている事情があるときには、雇止めの効力の判断に当たっては解雇に関する法理を類推すべきものであり、 期間満了 (乙１２号証，４頁、注３) の職員は極めて少なく、申立人の地位である有期雇用契約正職員は皆無であり、前任者と同様に定年退職してからも、嘱託職員として雇用継続されている実態がある。（証拠説明書２，立証趣旨 及び 準備書面２，５頁６行目）かつ、申立人の地位は臨時職員と違い、その業務内容は正職員と同一である（乙４号証，１頁、職員の定義 ）ことからも、本件は解雇権の類推適用を受ける事案であり、この実態を審理せず、雇止めを正当と判示するは上記判例に反する。
－７－
l 片山組事件 最高１小 平成１０，４，９判決（平成７（オ）第１２３０号）
労判７３６号１５頁、民集第１８８号１頁
原審では、労働条件通知書（乙１）契約期間に記載されてある ②雇用契約期間中の勤務状況、健康等に問題があり、運転業務に適さないと判断した場合に該当し、雇止め理由を正当としているが、判例では「現に就業を命じられた特定の業務について労務の提供が十分にはできないとしても、その能力、経験、地位、当該企業の規模、当該企業における労働者の配置・異動の実情及び難易度に照らして当該労働者が配置される現実的可能性があると認められる他の業務について労務の提供をすることができ、かつ、その提供を申し出ているならば、なお債務の本旨に従った履行の提供があると解するのが相当である」 と判示する。さらに「配置される現実的可能性があると認められる業務が他にあったかどうか検討すべきであり、この点につき認定判断されず、審理判断しないのは労働契約の解釈を誤った違法」と判示する。
原審では単に健康上の問題による雇止めを有効とするのみで、他の現実的可能性の業務の可否の検討もされず審理不尽のものである。就業規則（乙４）第１９条には、会社が医師の聴取の上、復職の可否を判断するとしながら、医師の聴取は行われず（証人尋問調書）休職前の職務に復職させることができない場合には他の職務に配置するとしながら、この債務の履行を怠り、審理も為していない。
そもそも、申立人が鬱状態になったのは、使用者側からの一方的な配置転換によるものである。申立人は配転前の銀行勤務時には、無遅刻、無早退、無欠勤であり、過去に精神疾患による通院、入院は皆無である。配転が無ければ鬱状態になる理由がない。かつ、配転後の運転代務員は「新たな勤務先に配置されるための準備期間」としながら、他の勤務場所を勧めることは一切なく、雇止めすることは信義則に反するものであり、これについて審理を尽くすことをしなかった原審の判断は同判例に反するものである。
l 全日本空輸事件 大阪高 平成１３，３，１４判決（平成１１（ネ）３７１６号）
（平成１２（ネ）１１７号） 労判０９号６１頁
原審が就労可否証明書（甲第７号証）の退職日時点での今までの仕事について不能と思われるという記載を引用し「退職日における運転業務は不能」と判示するは理由齟齬である。甲７、２頁に記載されてある日常生活能力の程度、労働習慣、労働能力の程度から鑑みても申立人の職場復帰は可能であり、現に主治医が配転後の運転代務員の職種が不能と判断し記載するものを、１審裁判官が運転業務全般を意味すると解すことは、判断遺脱であり、事実誤認である。相手方が主治医の意見聴取をせず雇止め理由とすることは、債務の本旨に従わないものであり、労働安全衛生法第６６条違反、労働契約法第５条違反に該当する。
－８－
同判例からも「直ちに従前業務に復帰できない場合でも、比較的短期間で復帰することが可能である場合には、休業又は休職に至る事情、使用者の規模、業種、労働者の配置等の実情から見て、短期間の復帰準備時間を提供したり、教育的措置をとるなどが信義則上求められるというべきで、このような信義則上の手段をとらずに、解雇することはできない。」としていることからも原審の判断は判例違反に該当する。
l 電通事件 最高２小 平成１２，３，２４判決（平成１０（オ）第２１７号）
民集第５４巻３号１１５５頁
原判決は申立人が配転後に鬱状態になり、労働条件通知書に記載されてある健康等の問題による雇止めを有効と判示するが、判例により、
「使用者は、その雇用する労働者に従事させる業務を定めてこれを管理するに際し、業務の遂行に伴う疲労や心理的負担等が過度に蓄積して労働者の心身の健康を損なうことがないよう注意する義務を負う」
とし、配転後の申立人の鬱状態を認識しながら、配転見直しや、医師の聴取を行わず、それどころか「医師の意見聴取は意味がない（準備書面１，１８頁１３行目）」と故意に安全配慮を怠るは、同判例に反するものであって、民法第７０９条、７１５条 の債務不履行であり、損害賠償を請求する権利を有する。
l 平安閣事件 最高２小 昭和６２，１０，１６判決（昭和６２（オ）第８７１号）労判５０６号１３頁
本来、申立人は、運転代務員の職種を予定されておらず、それどころか、採用前の相手方仙台支店長との間で、運転代務員ができない意思表示をしており、仙台支店長からも採用できない意思表示があるものである。これを、申立人が拒否しながら、同意も説得も為さず、時間的余裕も与えず配転を強行し、尚、それによって鬱状態となり、休職した事実をもって雇止めすることは、正常な人事管理権の行使とはいえず、申立人の自宅を突然訪ね、強制的に委託先である銀行入室カード等を没収して、否応なしに銀行勤務を不可能にし、運転代務員の職種以外に、職場が無い環境を与える苦痛を与えることは、申立人の権利を侵害した不法行為に該当するものである。
原審では、平成２８年１月４日に申立人自身が配転に応じ、新たな契約をしていると述べ、強制されてやむなく署名押印したと認めるに足りる証拠はない（４頁１１行目）と判示するが、平成２７年１２月２５日に、配転には応じられない意思表示をしており（甲１号証）乙３ 署名時にも、配転には応じられず、裁判を起こす旨の意思表示をしていることは、相手方も認めるところである。（証人尋問調書）（準備書面１，３０頁１５行目）この契約は、申立人が納得して契約したものではないことは明らかでありながら、控訴理由書２頁２０行目以降 及び ５頁２３行目以降 での申立人主張を無視し、最高裁で判旨した、
－９－
自由な意思に基づいてされたものと、合理的な理由が客観的に存在するか否かという観点から、審理を尽くすことなく判断したことは違法であり（前述、山梨県民信用組合事件）民法第９５条と第９６条の解釈を誤ったものである。
雇用契約上の期間の定めは、一応のものであることは 乙１２号証 からも明らかである。控訴理由書５頁１０行目以降 で申立人が主張する、相手方に雇用された他の労働者の実態を審理せず、同６頁２９行目以降 主張するところ、１審裁判官の判断は理由齟齬であることは明らかでありながら、原審では補正せず審理釈明しないことは違法である。
雇用継続の期待は、平成２７年４月４日に発生されており、当然更新されることを前提として契約した以上、契約期間満了を理由に雇止めすることは許されない。更新されないことを認識している事実、及びこの雇止めが合理的で社会通念上許されるべく理由は使用者が立証するものである。（平成２４，８，１０厚労省基発８１０第２号）相手方は乙１号証 に記載されてある「更改」を「更新」と同義語としているが、平成２８年１２月２６日相手方準備書面３ からも、平成２１年度以降の入社者及び従来からの車両管理員も、雇用契約期間は１年の有期雇用契約正職員としていることからも、他の労働者も申立人と同一条件であるところ、雇止めされた実態が無いことは 乙１２号証 からも明らかである。
「更改」が「更新」と同義語とするならば、平成２２年度以降に数多くの期間満了の記載があるべきところ、その記載はなく、実態が存すれば評価障害事実として証拠提出できるものを、それをせず、釈明させないことは釈明義務違反である。
l 民法第５１３条の「更改」の解釈の誤り
「当事者が債務の要素を変更する契約をしたときは、その債務は、更改によって消滅する」
１審判決では、労働条件通知書に記載されてある「更改」は契約期間に記載されてある但し書きから「更新」の趣旨であると述べるが、民法第５１３条の「更改」は、旧債務を消滅させ、新債務を発生させる契約が存するものであり、乙１号証 の「更改」が「更新」と同義語ならば、相手方に雇用されている車両管理員が旧債務と同一条件で、かつ、同一勤務場所で新たな１年契約の更新をされている実態は存しない。これについて、使用者側に対し立証釈明させないことは釈明義務違反である。
控訴理由書で述べるとおり、相手方は「更改」を「更新」と同義語と述べるのみで（準備書面１，１１頁１０行目）同義語であることを釈明させず、相手方が主張していない契約期間欄に記載されてある但し書きを引用して「更改」を「更新」と同一の趣旨であると判示するは、「当事者が主張した事実のみを判決の基礎とする」弁論主義の第１綱領に反するものである。
－１０－
l 龍神タクシー事件 大阪高判 平成３，１，１６判決（平成２（ウ）第８２２号）労判５８１号３６頁
相手方は初回更新拒絶が権利の濫用に該当せず、原審でも１度の更新のない本件では労働契約法第１９条の適用を受けないと判示するが、原判決は上記判例に反する。すなわち、初回更新拒絶の適否に関して、同判例により期間の定めのある契約であっても、他の労働者の労働契約の実態を鑑みることによって、実質期間の定めのない雇用契約に類似する場合には、当事者（申立人）において、契約期間満了後も使用者が労働者の雇用を継続するものと期待することに合理性を是認することができるものというべきであり、このような本件雇用契約の実質に鑑みれば、他の有期雇用契約正職員のなかに期間満了が存しないのは 乙１２号証，４頁、注３ の趣旨からも明らかであって、従前の取扱いを変更して契約の更新を拒絶することが相当と認められるような特段の事情が存しないかぎり、使用者側において、期間満了を理由として本件雇用契約の更新を拒絶することは、信義則に照らし許されないものと解すものである。
第５，原判決は憲法第１４条に反し労働契約法第１９条の解釈を誤っているものである。
有期労働契約であっても、客観的合理的、社会通念上相当であると認められる理由がない場合には一方的な雇止めはできないことは示されている。原審では退職日時点での労務提供の有無のみで雇止めを認め、その後の労務提供の有無を考慮せず判決を下した判断遺脱である。これは労働契約法第１６条違反、雇止め法理に反するものである。
原審では、申立人が過去に一度も更新されていないことから、同契約法第１９条１項に該当しないと判示するが、同法を当事者のみを対象にするは、法の下の平等の趣旨から外れているものであり、当該その雇用された組織の実態を総合的に判断するものと解すべきである。そうしないと、組織内の他の労働者が反復更新されているだけで、同契約法の摘要を受けるのに対し、同一の地位、同一の労働契約、同一の業務をしていながら、過去に更新せず、または１度の更新をした労働者も同契約法の摘要外となるは、平等の原則に反するものである。
当該契約期間は組織によってまちまちであり、当初の期間、２ヵ月があれば、１年契約もある。そうすると、当初２ヵ月の雇用期間を継続する契約をした労働者は、反復更新される５ヶ月目に実質期間の定めのない労働契約と同視でき、当初から１年契約を継続する契約をした労働者は、３年目にならないと実質期間の定めのない労働契約と同視できないとするは合理的とはいえない。同法１項は過去の判例からも、他の労働者の勤務実態から判断すべきであり、本件はこれを判断せず、判断したとしても、当該有期雇用契約正職員の実態を誤った判断である。（控訴理由書６頁（５） ）
－１１－
同法２項により、申立人は平成２７年４月４日の面接時に雇用継続される期待が発生しているものである。原審では労働条件通知書の契約期間欄に記載されてある「更改」を「更新」とし労働契約終了を有効とするが、「更改」の解釈を誤ったものであり、同契約書は「更新」と「更改」を二重解釈できるように、使用者の都合よく作成された恣意的なものである。事実、就業規則、求人票、乙１２号証に「更新」と記載しているのであるから相手方は「更新」と「更改」を区別しているのは明らかであり、実際、相手方に雇用されている他の労働者が、同一勤務地で新たな１年契約の契約を継続している実態があることから、「更改」を「更新」と解するは誤りである。
第６，原判決は労働契約法第３条、第５条を無視した審理不尽の違法である。
原審は 乙１ 契約期間欄に記載してある「更改しない」を「更新しない」と解釈を誤り、他の書類に「更新」と記載しながら何故に「更改」と記載するか相手方に釈明させず、他の労働者の更新状況を審理することもせず判断したものである。同法第３条に基づき配転が自主的な交渉の下で変更されていたか、労使が対等の立場で契約したものか、その履行が信義誠実のもとにより交渉されていたか、相手方に発問せず立証もされていない。
申立人の配転後の鬱状態に対し、同法第５条に基づき、どのような配慮をしたか発問せず、それのみをもって雇止めを有効とし、医師は労務提供ができるとしながら、労務提供ができないと判断した理由が無く、医師の判断と乖離した違法である。
第７，その他
原判決は釈明権の行使を怠ったものである。控訴審準備書面３ で主張した審理が十分に為されていれば、この配転及び雇止めが違法であることは明白である。控訴審判決文が１審裁判官の判決文の誤記を訂正しただけのものであり、申立人が強く主張していない求人票を抜粋し、判断理由とした理由不備の判決を下したものである。１審裁判官の判決文に誤記が多いこと自体、準備書面を熟読せず審理を十分に尽くしていない証拠である。控訴審裁判官が誤記の訂正をするのみで、１審裁判官の判決内容が如何に正しいか理由を付けないのは、１審裁判官が総括判事であり、同じ敷地内で執務している裁判官の判決文を破棄することに抵抗感がある所以と思われる。良心に基づかず、自由心証を恣意的に操作しているこの判決は不当である。
第８，結語
以上のとおり、原審の判断は、釈明権の行使を怠った審理不尽の違法であり、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令違反があり、最高裁判例に反するものであるから破棄すべきが相当である。
－１２－
