法的思考力を身につけて、絶対合格行政書士!35号

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   ・:*:・'★絶対合格行政書士!★・:*:・' 
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第35号
 法的思考力をきっちりと身につけて、
2008年度行政書士試験の絶対合格を目指し
ましょう!
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◆もくじ
◇今日のコラム◇
◇今回の例題◇
◇解答・解説◇
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 ★◇☆◇★ 今 日 の コ ラ ム ★◇☆◇★
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★◇☆◇★今回の例題★◇☆◇★
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 (民法会話式問題オリジナル例題)
 
 妻Aは、夫Bの生死不明が7年間以上続いたので、民法第30条に基づき失
踪宣告の請求を行い、これを受けて家庭裁判所はBの失踪宣告を行った。 
 Aはその後、Cと再婚し、またAが相続したBの財産はAの親類のDに売
却した。

 ところが、その後、Bが生きていることが判明し、しばらくしてBはAの
もとに帰ってきた。Bの請求に基づき、失踪宣告は取消されたが、AはDに
売却した相続財産やCとの再婚につき、疑問が生じ、知り合いの行政書士E
に相談を持ちかけた。

 次のア~オのAの質問のうち、Eが「はい、そのとおりです。」と答える
べきものの組み合わせは、1~5のどれか。

ア 「実はDだけはBが生きていることを当初から知っていたようなのです
が、民法32条1項によると失踪宣告の取消しは、失踪の宣告後その取消し前
に善意でした行為の効力に影響を及ぼさないということになっています。
この場合の善意とは、AD双方にかかるものものではない、つまり私だけが
知らなかったとしても、AD間取引に、失踪宣告が影響を及ぼすことはない
と解するのが判例ないし通説の立場でしょうか?」

イ 「私もCもBが生きていたなんて全く知らず驚いています。私はもう再
婚しているのですから、Cと別れたくはありません。今さらBとまた前と同
じような生活をしろといわれても困ります。Bの失踪宣告の取消しによって、
私とCとの婚姻が取消されてしまうのでしょうか?」

ウ 「実は私だけはBが生きているのを当初から知っていました。民法32条
1項によると失踪宣告の取消しは、失踪の宣告後その取消し前に善意でした行
為の効力に影響を及ぼさないということになっています。
この場合の善意とは、AD双方にかかるものである、つまり私だけが知って
いた場合は、AD間取引に、失踪宣告が影響を及ぼすことになると解するの
が判例ないし通説の立場でしょうか?」

エ 「実は私だけはBが生きていることを当初から知っていました。でも、
Cとは別れたくはありません。本当は最初からBよりもCを愛していたので
す。Cが失踪したとき内心はほっとしたのです。そんな悪い私ですが、Bが
生きて帰ってきた以上、Cとの婚姻は無効となるのでしょうか。」

オ 「実はCだけはBが生きていることを当初から知っていました。Cはど
うしても私と婚姻したかったようで、私にBが生きていることを教えずにプ
ロポーズしたようです。私が魅力的で、とても婚姻したかったという気持ち
はわかるのですが、主人(B)が生きているのに知らせてくれなかったCは
酷いです。もう、Cを信頼できなくなりました。主人が帰ってきた以上、主
人とヨリを戻してCとは別れたいのですが、私とCとの婚姻は無効にはなら
ないですよね。」

1 ア・ウ
2 イ・エ
3 イ・オ
4 ウ・エ
5 ウ・オ

(例題終わり)

 今回は、民法からの出題です。

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  ★☆★解答・解説★☆★
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正解:5

ア Eが「はい、そのとおりです。」と答えるべきものではない。

 民法32条は、「失踪者が生存すること又は前条に規定する時と異なる時に
死亡したことの証明があったときは、家庭裁判所は、本人又は利害関係人の
請求により、失踪の宣告を取り消さなければならない。この場合において、
その取消しは、失踪の宣告後その取消し前に善意でした行為の効力に影響を
及ぼさない。」と規定しています。

 そして、当該32条の「その取消しは、失踪の宣告後その取消し前に善意で
した行為の効力に影響を及ぼさない。」でいう善意は、本問のケースでいう
とADともにBの失踪宣告が事実に反するということを知らないことを指す
とするのが、判例・通説の立場です。
 
 なお、有力説として動的安全(取引の安全)保護のため本ケースでいうと
Dの善意だけあればよいとする説もありますが、本問の場合、Dは悪意なの
で、AD間取引に対し失踪宣告取消しが影響を及ぼすと考えていいものだと
思います。

 よって、いずれの説によっても、本問の場合は、AD間取引に対し失踪宣
告取消しが影響を及ぼすということになります。

イ Eが「はい、そのとおりです。」と答えるべきものではない。

 民法32条の「その取消しは、失踪の宣告後その取消し前に善意でした行為
の効力に影響を及ぼさない。」という規定は婚姻についても適用されるか否
かが問題となります。通説では、適用されると解し、ACがともに善意であ
る場合は、後婚のみが有効であるとし、そうでない場合には、後婚のみでは
なく、「後婚も有効」であるとして、前婚・後婚の重婚となると解していま
す。そして、この状態が前婚については民法770条1項5号に基づき離婚原因
となり、後婚については民法774条に基づき取消原因となるとします。

 ところが、現実的にはたとえACのいずれかあるいは双方が悪意であった
としても、今現在のACの婚姻生活を、ABの婚姻関係復活により法的に破
綻させるゆえはないし、そのようなことを法的に認めるということになると
多大なる問題が生じることになります。ゆえに最近の有力説では、Aが再婚
している場合は常に後婚のみを有効とすべきで、前婚については慰謝料・財
産分与という形で調整して問題を解決すべきであるとします。

 本選択肢の場合はACともに善意ということですから、いずれの説によっ
ても、Bの失踪宣告の取消しが、ACとの婚姻の取消原因となるわけではあ
りませんので、Eが「はい、そのとおりです。」と答えるべきものではない
ということになります。

ウ Eが「はい、そのとおりです。」と答えるべきものである。

 民法32条の「その取消しは、失踪の宣告後その取消し前に善意でした行為
の効力に影響を及ぼさない。」でいう善意は、本問のケースでいうとADと
もにBの失踪宣告が事実に反するということを知らないことを指すとするの
が、判例・通説の立場です。

 なお、有力説として動的安全(取引の安全)保護のため本ケースでいうと
Dの善意だけあればよいとする説もありますが、Aの質問が「AD間取引に、
失踪宣告が影響を及ぼすことになると解するのが判例ないし通説の立場でしょ
うか?」となっていますので、Eが「はい、そのとおりです。」と答えるべき
ものとなります。

エ Eが「はい、そのとおりです。」と答えるべきものではない。

 イで解説したように、通説に従えば、Aが悪意であった場合は、「後婚も
有効」であるとして、前婚・後婚の重婚となると解されます。そして、この
状態が前婚については民法770条1項5号に基づき離婚原因となり、後婚につい
ては民法774条に基づき取消原因となるとします。つまり取消される可能性は
あるけれども、無効となるものではないということになります。よって、A
C間の婚姻が無効となるわけではありませんので、Eが「はい、そのとおり
です。」と答えるべきものではないということになります。

(もちろん、有力説によっても無効となるべきものとはなりません。)

 なお、「本当は最初からBよりもCを愛していたのです。」等の事項につ
いては、法律要件や法律効果とは全く関係のない事実です。

 試験ではこのような法律要件や効果と関係のない事実と、法律要件、効果
に関係がある事実とを見極め、整理して考え、結論を出す必要があります。

 このような事実認定的な内容も問われる試験となりつつありますので、問
題文に記述されている雑多な事実から法的結論を出す際に必要な事実のみを
抽出するというトレーニングもしっかりと積む必要があります。

オ Eが「はい、そのとおりです。」と答えるべきものである。

 エで説明しましたように、この場合もいずれの説によっても、AC間の婚
姻が無効となることはありません。イで解説した通説によれば、AC間の婚
姻は取消原因のあるものとはなりますが、無効となるわけではなく、また有
力説に従うとこの場合、後婚のみが有効となります。いずれにしても無効に
なるわけではないので、「私とCとの婚姻は無効にはならないですよね。」
というAの質問に対してEが「はい、そのとおりです。」と答えるべきもの
であるということになります。

 なお、「Cを信頼できなくなったので別れたい」ということについては、
純粋なACの離婚に関する問題であり、また別問題ということになります。


  参考文献:
わかる行政書士予想問題集 法令編 平成19年版 (2007)
http://www.amazon.co.jp/dp/4789227189/ref=nosim/?tag=houtekisiko03-22
わかる行政書士法令編・要点整理 平成19年版 (2007)
http://www.amazon.co.jp/dp/4789227227/ref=nosim/?tag=houtekisiko03-22
民法 I [第3版] 総則・物権総論 内田 貴
http://www.amazon.co.jp/dp/4130323318/ref=nosim/?tag=houtekisiko03-22
伊藤真試験対策講座1 民法総則 伊藤 真
http://www.amazon.co.jp/dp/4335302630/ref=nosim/?tag=houtekisiko03-22
C‐Book 民法〈1〉総則東京リーガルマインドLEC総合研究所司法試験部
http://www.amazon.co.jp/dp/484492608X/ref=nosim/?tag=houtekisiko03-22

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http://www21.tok2.com/home/houtekisikou2007/knowledgesupply.htm            
       発行元:ナレッジ・サプライ

メールアドレス houtekisikou2007@livedoor.com
ブログ http://blog.livedoor.jp/houtekisikou2007/

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