法的思考力を身につけて、絶対合格行政書士!34号

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   ・:*:・'★絶対合格行政書士!★・:*:・' 
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第34号
 法的思考力をきっちりと身につけて、
2008年度行政書士試験の絶対合格を目指し
ましょう!
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◆もくじ
◇今日のコラム◇
◇今回の例題◇
◇解答・解説◇
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 ★◇☆◇★ 今 日 の コ ラ ム ★◇☆◇★
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 皆様、いかがお過ごしでしょうか
 
 本メルマガも665名を超える多くの方々にご登録いただき、誠にあ
りがとうございます。

 以下の本メルマガ姉妹ブログも、ご好評頂いており、合わせて感謝
申し上げます。

http://blog.livedoor.jp/houtekisikou2007/

(ブログ版「行政書士試験!法的思考力を身につけて、絶対合格!」)

 このブログでも、本年度試験の講評や民法記述式試験解説等の情報
の提供をしておりますので、是非ご覧頂いただき、お楽しみいただけ
れば幸いにございます。

 また、上記ブログの向かって左サイドバーLinksの部分より、判例
検索システムや法令データ提供システムにリンクしておりますので、
受験情報等の収集のみならず、法令や判例検索へのキーサイトとして
ご利用頂ければとも存じます。

 本年度試験は、長文事例問題、会話式問題、学説推論問題等の新傾
向問題の出題が目立ちました。

 長文事例・会話形式、学説問題は今後も出題が増えてくるのではな
いかと思われます。

 このような新傾向問題にも対応できるよう、2008年度試験に向けて
の本メルマガは、新たに、学説推論問題等新傾向例題を解きながら、
法的思考力を身につけていくという形式で構成していきたいものと考
えております。

 執筆陣一同、より一層内容の充実に努めていきたいものと存じます
ので、今後とも何卒宜しくお願い申し上げます。

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★◇☆◇★今回の例題★◇☆◇★
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 (民法学説推論問題オリジナル例題)

 民法第721条、886条、965条には例外的に「胎児は既に生まれたものとみ
なす」旨の規定が置かれている。この場合の「胎児は既に生まれたものと
みなす」ということの意味をめぐっては、次のような考え方の対立がある。

A説「これらの規定は、その本質を停止条件的なものと考え、胎児が生きて
出生すれば相続開始時や不法行為時に遡って権利能力を取得するとする制度
である。」

B説「これらの規定は、その本質を解除条件的なものと考え、胎児は胎児の
段階で権利能力を取得するが、生きて出生しなかった場合は、遡って権利能
力を失うとする制度である。」
 
 上記に関する次の説明のうち、最も妥当なものはどれか。

1 法定代理人の和解契約締結等により、不法行為による胎児の損害賠償請 
 求権が放棄されるような場合がありうるためとの説明は、A説と矛盾する。

2 胎児のために財産を管理する法定代理人制度が現行法上存在しないため
 との説明は、A説と矛盾する。

3 判例(大判昭7.10.6:阪神電鉄事件)は、B説の立場をとっている。
 よって、死産であることを解除条件とし、不法行為に基づく損害賠償請求
 権、相続、遺贈の場合に、胎児には権利能力が認められ、親は法定代理人
 となれる。

4 胎児の出生前に当該胎児の親に関する遺産分割を行う場合は、胎児につ
 いて考慮しないで行わなければならず、その後胎児が生きて出生した場合
 には改めて遺産分割協議をやり直さなければならないという説明は、B説
 と矛盾しない。

5 胎児の出生前に当該胎児の親に関する遺産分割協議を胎児について考慮
 して行った場合、その後、当該胎児が死産となれば当該遺産分割は、胎児
 がいなかったものとして再度やり直さなければならないという説明は、B
 説と矛盾しない。


(例題終わり)

 今回は、民法からの出題です。

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  ★☆★解答・解説★☆★
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1:妥当ではない。

 法定代理人の和解契約締結により、不法行為による胎児の損害賠償請求権
が放棄されるような場合がありうるためとの説明は、例えば胎児の母親が、
胎児の財産を管理する法定代理人となり、和解契約を締結するという前提を
考えながら、それを批判するという表現になっています。

 つまり胎児の段階で、権利能力を得て(つまりB説に基づいています)、
ただ胎児ですので意思能力・行為能力がありませんから、代わり母親が法定
代理するという場合のことを批判しているわけです。

 だから、B説には瑕疵があり、ゆえに、胎児が生きて出生すれば相続開始
時や不法行為時に遡って権利能力を取得するとするA説の方がよいという結
論となりますので、1の説明はA説とは矛盾しません。

2:妥当ではない。

 胎児のために財産を管理する法定代理人制度が現行法上存在しないため、
(よって、母親等が法定代理人にはなれない)との説明は、だから、胎児の
段階で、権利能力を得たとしても(つまりB説)、法律行為をすることはで
きないので、それならば、胎児が生きて出生すれば相続開始時や不法行為時
に遡って権利能力を取得するとするA説の方がよいという結論となりますの
で、2の説明はA説とは矛盾しません。

3:妥当ではない。

 判例(大判昭7.10.6:阪神電鉄事件)は、A説の立場をとっています。

4:妥当ではない。

 胎児の出生前に当該胎児の親に関する遺産分割を行う場合は、胎児につい
て考慮しないで行わなければならない、という考え方は、胎児はその段階で
は権利能力を取得しないからであるということですので、A説に基づくもの
であるということになります。

 B説なら、胎児の権利能力を、死産を解除条件として認めますので、遺産
分割協議時、胎児についても考慮が必要ということになります。

 しかし、その後、当該胎児が死産となれば当該遺産分割は、胎児がいなかっ
たものとして再度やり直さなければならないということになります。よって
この説明はB説と矛盾するということになります。

5:妥当である。

 4の解説の、後半の内容(B説なら・・以下)を見ると、選択肢5の説明が
これと合致していることがわかります。よってB説とは矛盾せず、妥当であ
り、本選択肢が本問の正解となります。

正解:5

 本問は、胎児の権利能力に関する学説の対立を直接には聞いているもので
すが、しかし、よく読むとそのような学説に関する内容を知らなくても、停
止条件・解除条件に関する基本的な内容が理解できていれば、あとは思考力
を働かせれば解ける問題です。

 学説推論問題だからといって慌てず、問題をよく読めば解ける場合もある
ということです。
 
 ただ、その場合はかなりの応用力が問われることになります。

 学説についても多くあたっていた方が、同じ応用力が問われるにしても、
この手の問題は解きやすくなります。

 このようなタイプの問題が出題されるということが明らかになった以上、
学説についても時間が許す限り勉強する必要があるものと思われます。

  参考文献:
わかる行政書士予想問題集 法令編 平成19年版 (2007)
http://www.amazon.co.jp/dp/4789227189/ref=nosim/?tag=houtekisiko03-22
わかる行政書士法令編・要点整理 平成19年版 (2007)
http://www.amazon.co.jp/dp/4789227227/ref=nosim/?tag=houtekisiko03-22
民法 I [第3版] 総則・物権総論 内田 貴
http://www.amazon.co.jp/dp/4130323318/ref=nosim/?tag=houtekisiko03-22
伊藤真試験対策講座1 民法総則 伊藤 真
http://www.amazon.co.jp/dp/4335302630/ref=nosim/?tag=houtekisiko03-22
C‐Book 民法〈1〉総則東京リーガルマインドLEC総合研究所司法試験部
http://www.amazon.co.jp/dp/484492608X/ref=nosim/?tag=houtekisiko03-22

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       発行元:ナレッジ・サプライ

メールアドレス houtekisikou2007@livedoor.com
ブログ http://blog.livedoor.jp/houtekisikou2007/

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