法的思考力を身につけて、絶対合格行政書士!40号

」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」
・:*:・'☆,・:*:・'★,・:*:・'☆,・:*:・'★,・:*:・'☆,・:*:・
 ・:*:・'★法的思考力を身につけて、★・:*:・'
   ・:*:・'★絶対合格行政書士!★・:*:・' 
・:*:・'☆,・:*:・'★,・:*:・'☆,・:*:・'★,・:*:・'☆,・:*:・
」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」
第40号
 法的思考力をきっちりと身につけて、
2008年度行政書士試験の絶対合格を目指し
ましょう!
」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」
◆もくじ
◇今日のコラム◇
◇今回の例題◇
◇解答・解説◇
」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」

★━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━★
 ★◇☆◇★ 今 日 の コ ラ ム ★◇☆◇★
★━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━★

  皆様、いかがお過ごしでしょうか
 
 本メルマガも780名を超える多くの方々にご登録いただき、誠にあ
りがとうございます。

 以下の本メルマガ姉妹ブログ・メルマガもご好評頂いており、
合わせて感謝申し上げます。

http://www.mag2.com/m/0000254708.html
(メルマガ:「行政書士のためのマーケティング理論」ウィークリー
まぐまぐ[ビジネス] 2008/01/21号新作メールマガジン発行部数ベス
ト10入り(新刊107誌中8位)メルマガ)

http://www.mag2.com/m/0000255346.html
(メルマガ:「管理会計・原価計算を徹底マスターしよう!」ウィー
クリーまぐまぐ[ビジネス] 2008/02/04 号新作メールマガジン発行
部数ベスト10入り(新刊154誌中9位)メルマガ)

http://www.mag2.com/m/0000254308.html
(メルマガ:「独禁法マーケティング」)

http://www.mag2.com/m/0000254700.html
(メルマガ:「独禁法学」)

http://blog.livedoor.jp/houtekisikou2007/
(ブログ版「行政書士試験!法的思考力を身につけて、絶対合格!」)

 これらのメルマガ・ブログでも、皆様のお役に立つものと思
われる情報の提供をしておりますので、是非ご覧頂いただき、
お楽しみいただければ幸いにございます。

 より一層内容の充実に努めていきたいものと存じますので、
今後とも何卒宜しくお願い申し上げます。

★━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━★
★◇☆◇★今回の例題★◇☆◇★
★━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━★

 民法学説推論問題例題(平成14年度国家公務員1種試験より以下
引用)

 債権者代位権に基づく金銭債権の代位行使をめぐっては、次の3説
が考えられる。

(1説)債権者代位権に基づいて、債務者の金銭債権を代位行使する
場合には、代位債権者は債務者への支払を請求できるにすぎないが、
代位債権者の債権額にかかわらず被代位債権全額の行使ができる。

(2説)債権者代位権に基づいて、債務者の金銭債権を代位行使する
場合には、代位債権者は自分への支払を請求できるが、債権額を限度
とし、また債権者の無資力要件が必要である。

(3説)債権者代位権に基づいて、債務者の金銭債権を代位行使する
場合には、代位債権者は自分への支払を請求でき、債権額を限度とし
て被代位債権の行使ができるにすぎないが、債務者の無資力要件は不
要である。

 これらの説について説明した次のア~オの記述のうち、妥当なもの
の組み合わせはどれか。

ア.1説の根拠としては、債権者代位権は、債権回収そのものではなく、
債務者の責任財産を保全し強制執行の準備をするためのものであるとい
うことが考えられる。

イ.1説の根拠としては、代位債権者は債務者の債権を行使するのであ
り、被代位債権につき受領権を有する債権者は債務者自身であるという
ことが考えられる。2説は、この問題につき、民法第423条から代理権を
導くことによって説明しようとしている。

ウ.2説の根拠としては、債務者が受領を拒絶する場合に不都合であるこ
とが考えられる。

エ.2説の根拠としては、債務者が金銭を受領すると浪費される可能性が
あり、それでは責任財産保全という目的が達成できないということが考え
られる。

オ.3説の根拠としては、債権者代位権は強制執行制度を補完するための
制度にすぎず、強制執行が可能な場合には債権者代位権の行使を認める
べきではないということが考えられる。

1. ア、オ
2. イ、ウ
3. ウ、オ
4. ア、ウ、エ
5. イ、エ、オ

(引用終わり)
(例題終わり)

 今回も、民法からの出題です。昨年度試験傾向を見てもわかるように、
昨今の行政書士試験は、国家公務員試験一種、新司法試験等の影響を多大
に受けていると思える出題が増えています。

 また、当然のことながら、行政書士試験過去問題には新傾向問題の蓄積
データがありません。そこで、今回も国家一種の過去問で、学説推論トレー
ニングをしてみたいと思います。


★━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━★
  ★☆★解答・解説★☆★
★━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━★

 民法423条1項は、「債権者は、自己の債権を保全するため、債務者に属
する権利を行使することができる(これを債権者代位権といいます。)。
ただし、債務者の一身に専属する権利は、この限りでない。」と定めてい
ます。

 ところが、非常に曖昧な規定であるため、この条文の解釈を巡っては今
だ論争の絶えないところです。

 条文に「自己の債権」とありますが、これは通常、「金銭債権」と考え
られ、また「債権を保全するため」とは、代位権を行使しないと債権者は
債務者から完全な弁済が受けられない状態つまり、「代位権を行使しない
と債務者が「無資力」になること」であると考えられていました。

 ところが、「自己の債権」を「金銭債権に限る」と読む、あるいは、
「債権を保全するため」を「債務者が無資力になること」(無資力要件)
と読むと、不都合が生じる場合もあることから、現在は両要件とも判例に
よって緩和されています。

 後者に限って、例えば、甲が、乙が運転する車に轢かれてしまったの
で、乙が加入していた任意保険の会社(丙社とします。)に、甲が直接
保険金の請求をするという場合を考えてみたいと思います。

 乙が丙に対して持つ保険金請求権を、乙の損害賠償請求権者である甲
(つまり、この場合、甲が債権者で、乙が債務者となります。)が代位
行使したいというケースです。

 「無資力要件」が必要だということになると、乙に当該保険請求権以
外の財産がないという状態でなければ、甲は代位権行使ができないとい
うことになります。

 乙は、資力があるにもかかわらず、甲に任意に損害賠償の支払いをし
ないという場合でも、甲は丙に保険金請求権の代位行使ができないとな
ると不便ですね。

 そこで、無資力要件緩和を巡って、激しい議論が交わされるというこ
とになります(判例では、上記交通事故のケースの場合における無資力
要件の緩和は認めていませんが、他のケースにおいては無資力要件を認
めている場合もあります。)。

 債権者代位権はもともと、債務者の責任財産を保全するためのもので
あり、その沿革はフランス法にあります。

 日本民法制定当時のフランスでは、強制執行制度が不十分であったた
め、その補完的役割として、債権者代位権という制度があったとされて
います。

 ところが、日本においては、近代法制定当事から、強制執行制度が充
実しており、さらに民事執行法・民事保全法といった債務者の財産を保
全する制度もあるので、債権者代位権制度はとりわけ強い必要性がある
わけではありません。

 ところが、民法に債権者代位権制度の規定があるので無視するわけに
もいかず、制度として利用していくことにはやぶさかではないが、もと
もと無用の長物であるので、その活用に際しては抑制的でなければなら
ないという考え方があります。

 この考え方は、「強制執行制度を利用可能ならば、そちらでやるべき
だ。」という思考が根底にあるものと思われます。

 このような考え方を「責任財産保全制度説」といい、この説に基づけ
ば、無資力要件は緩和すべきではなく、出来うる限り厳格に解さなけれ
ばならないということになります。

 問題文でいうと2説に近い考え方ではないかと思います。

 対して、債権者代位権は、前述の交通事故のようなケースの場合に、
簡便な方法で、債権者(上記の例だと甲)が、債務者(上記の例だと
乙)の債権から弁済を受けることができるようにとする制度であると
とらえる考え方があります。

 このような考え方を「簡便な債権回収手段説」といい、この説に基
づけば、無資力要件は緩和すべきであるということになります(他に
もこの説の発展形である「包括担保権説」等があります)。

 問題文でいうと3説に近い考え方ではないかと思います。

 以上を参考知識として、次に問題文の各選択肢を検討していきま
しょう。

ア. 妥当である。

 もし、債権者代位権が、債権回収そのものの手段であるならば、
当然ながら代位債権者は、自分への支払を請求できるものと考えら
れます。

 1説はそれができないと説明しているわけですから、債務者の責
任財産を保全し強制執行の準備をするものであると考えているとい
うことになります。ゆえに、選択肢アは妥当であると考えられます。

イ.妥当ではない。
 
 後半部分が妥当ではありません。423条から代理権を導くならば、
債権額を限度とする必要はないものと考えられますし、無資力要件
も必要ではなくなります。

ウ.エ.ともに妥当である。

 2説(代位債権者は自分への支払を請求できる。)の根拠として、
通常選択肢ウエのような説明がなされています。

オ. 妥当ではない。

 選択肢オの考え方は、責任財産保全制度説(2説に近い考え方)
の根拠であると考えられます。

 つまり、債務者が無資力でない(資力がある)場合は、勝訴判
決等の債務名義を得た上で、強制執行すべきであり、その場合は、
債権者代位権の行使はできないとするものです。

 「簡便な債権回収手段説」等に近い、「債務者の無資力要件は
不要であり」、債務者が無資力ではない(資力がある)場合であっ
ても、債務名義を得ずに債権者代位権の行使を行いうるとする3説
とは相容れない考え方ということになります。

正解:4

参考文献:
わかる行政書士予想問題集 法令編 平成19年版 (2007)
http://www.amazon.co.jp/dp/4789227189/ref=nosim/?tag=houtekisiko03-22

わかる行政書士法令編・要点整理 平成19年版 (2007)
http://www.amazon.co.jp/dp/4789227227/ref=nosim/?tag=houtekisiko03-22

民法 III [第3版] 債権総論・担保物権 内田 貴
http://www.amazon.co.jp/dp/4130323334/ref=nosim/?tag=houtekisiko03-22

民法 (2) 債権各論 内田 貴
http://www.amazon.co.jp/dp/4130323024/ref=nosim/?tag=houtekisiko03-22

伊藤真試験対策講座3 債権総論 伊藤 真
http://www.amazon.co.jp/dp/4335302584/ref=nosim/?tag=houtekisiko03-22

伊藤真試験対策講座4 債権各論 伊藤 真
http://www.amazon.co.jp/dp/4335302606/ref=nosim/?tag=houtekisiko03-22

C‐Book 民法〈3〉債権総論 (PROVIDENCEシリーズ)東京リーガル
マインドLEC総合研究所司法試験部
http://www.amazon.co.jp/dp/4844926101/ref=nosim/?tag=houtekisiko03-22

C‐Book 民法〈4〉債権各論 (PROVIDENCEシリーズ)東京リーガル
マインドLEC総合研究所司法試験部
http://www.amazon.co.jp/dp/484492611X/ref=nosim/?tag=houtekisiko03-22

」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」
:*:・'☆,・:*:・'★,・:*:・'☆,・:*:・'★,・:*:・'☆,・:*:・''★,
・:*:・'★法的思考力を身につけて、★・:*:・'☆
  ・:*:・'★絶対合格行政書士!★・:*:・'☆
・:*:・'☆,・:*:・'★,・:*:・'☆,・:*:・'★,・:*:・'☆,・:*:・''
」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」」

★☆★姉妹メルマガのお知らせ★☆★

 ●行政書士のためのマーケティング理論●
 
 科学的なマーケティング理論に基づく、行政書士事務所経営のための
ベーシック・セオリーを身につけましょう。元第一線企業マーケターの
行政書士が解説。このメルマガでは、単なる経験談ではない、科学的セ
オリーに基づくマーケティング理論を説明していきます。

 2008年1月21日付け新作メールマガジン発行部数ベスト10入りメル
マガ!

メルマガ購読はこちら→ http://www.mag2.com/m/0000254708.html
WEBサイト http://blog.livedoor.jp/gyouseimake2008/

  ●独禁法マーケティング●

 あなたのマーケティング・プランや営業方法、独禁法に抵触していま
せんか?常識だけでは推し量れない、難解な独禁法の世界を、易しく解
きほぐしていきます。独禁法という落とし穴に落ちないために、コンプ
ライアンスマインドを身につけましょう。

メルマガ購読はこちら→ http://www.mag2.com/m/0000254308.html
ブログ版独禁マーケティング http://rockrock2007.blog20.fc2.com/

★━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━★
            
       発行元:ナレッジ・サプライ

メールアドレス houtekisikou2007@livedoor.com
ブログ http://blog.livedoor.jp/houtekisikou2007/

★━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━★
--------------------------------------------------------
【注意】本メルマガの内容を無断で転写・複写・コピーすることをかたく
お断り致します。また、このメールマガジンの内容により損害を被った場
合でも、当方は一切の責任を負いません。予めご了承のほどお願い申し上
げます。
--------------------------------------------------------


下記をクリックお願いいたします。ランキングアップにご協力を!

        人気blogランキングへ

コメント ( 0 ) | Trackback ( 0 )
« 法的思考力を... 法的思考力を... »