法的思考力を身につけて、絶対合格行政書士!第11号

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 ・:*:・'★法的思考力を身につけて、★・:*:・'
   ・:*:・'★絶対合格行政書士!★・:*:・' 
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第11号
 法的思考力をきっちりと身につけて、
2007年度行政書士試験の絶対合格を目指し
ましょう!
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◆もくじ
◇今日のコラム◇
◇民法記述式問題例◇
◇登記の公信力・虚偽表示◇
◇権利外観法理◇
◇94条2項類推適用◇ 
◇模範解答例◇
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  ★◇☆◇★民法記述式問題例★◇☆◇★
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 類推解釈技法を身につけると、理解できる民法の世界の範囲がぐっと広がる
ことになります。

 そこで、前々回、前回に引き続き、「民法類推解釈三部作」の最終回といた
しまして、以下のような本試験レベルの民法記述式問題例を考えながら、民法
解釈で頻繁に使われる類推解釈手法を今回も確認していきたいと思います。

(民法記述式問題例題)

 X子は、その所有する甲不動産につき、交際していたA男がX子の実印等を
冒用してX子からA男に対する不実の所有権移転登記を経由した事実をその直
後に知りながら、経費の都合からその抹消登記手続を見送り、その後A男との
婚姻の届出をし、夫婦として同居するようになった関係もあって、当該不実の
登記を抹消することなく年月を経過し、後にX子がN銀行との間で当該甲不動
産を担保に供して貸付契約を締結した際も、A男の所有名義のままで同銀行に
対する根抵当権設定登記を経由した。その数年後のAX離婚後、甲不動産を登
記簿上の所有名義人たるA男から買い受け、登記を自身に移転したYは、どの
ような要件のもとであれば、Yに登記の抹消を求めているXに対抗できるか。

 判例の見解に基づき、40字程度で記述しなさい。

(民法記述式問題例題終わり)

 今回の問題は、前回(第10号)の問題に比べると短文で、実際の試験は、こ
の程度の文字数の問題文になるものと思います。

 実は、長文の問題文の方が細かく事実関係等が書かれているので、内容把握
が容易になります。

 逆に短文の問題文は情報が凝縮されていますので、情報の読み取りが大変に
なります。

 本当は、長文問題の方が親切で、短文問題文の方こそ、気をつけて読まなけ
ればならないわけです。

(これは、使用するテキスト等も同様で、薄いテキスト等は入門用やまとめ用
としてはいいのですが、確かな情報を得るという観点から考えると、本当は分
厚いテキストの方がいいということになります。)

 問題を見て、まずすべきことは、いつものとおり、複数の登場人物間の関係
を明らかにするために関係図を作成することです。

 一応、上記例題の関係図を下記に図示しておきますのでこれを参考にしなが
らお考えいただければと思います。

(関係図)
X子

|(1)X子の交際相手であるA男が、手続書類等を偽造し、X子の
|  所有甲不動産を勝手に自分名義にした。にも関わらず、A男と
|  後に婚姻した等の事情もあって登記の修正はしなかった。

A男―――――――→Y(第三者)

(2)XA離婚後、A男が自分名義のままYに甲不動産を売却。
 
(3)XはYに対して、甲不動産はXに所有権がある旨を主張し、Yに対
  して登記の抹消を求めている。どのような要件のもとであれば、Yは
  Xに対抗できるのか?

(関係図終わり)

 AX間でグルになって、Xの所有である甲不動産の名義をAに移したわけ
ではないのだけれども(つまり通謀虚偽表示ではないのだけれども)、自分
の不動産がA名義になっていることをXは黙認しておきながら、Yが買い受
けた後に、Yに対し、登記を抹消せよと言ってきているわけですね。

 Yが、AX間に存在した細かな事情を知らずに、真面目に取引して甲不動
産を手に入れたとするならば、後に、Xからいちゃもんつけられて、「その
不動産を返せ!」といわれるのは何か理不尽な気がしますね。

 そんなことがまかり通るのであれば、普通の人が一生にそう何回もできる
ものではない、大きな買い物である不動産取引を私達は安心してすることが
できません。

 なんとか、甲不動産をYのものにしてあげたいものですね。

 そしてみんなが安心して不動産取引ができるようにするためにも、上記の
ような事例の場合において、Yを保護する「必要性」があると思われます。

(このような考え方を「動的安全の保護」といったりもします。)

 今回はこれを先に決めた結論(実質的正当性的理由に基づく結論)として、
理論構成を考えていきたいものと思います。

「ええ、先に結論ありきなの?普通、理論構成があって、それから結論が導
きだされるのでは?」と思われるかも知れませんが、えてして法律家は、結
論から逆算して、理論を考えるということをする場合もあります。

 結論が妥当であるならば、その妥当な結論に合わせた理論構成を考えてい
くという手法をとったとしても問題はないと考えられるからです。

 これも法的思考様式の一種であると考えていいものだと思います。

 ということで、今回は、先に上記のような実質的正当性的理由に基づく、
結論を決めておいてから、その結論に合うような形式的正当性的理由(条文・
判例等に基づいているのだという理由づけ)等を考え、理論構成をしていく
という流れで見ていきたいと思います。

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 ★◇☆◇★ 登記の公信力・虚偽表示 ★◇☆◇★
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 不動産登記上の甲不動産(以下甲といいます)の名義が、A男になってい
て、Yはそれ(登記)を信用して買ったわけですから、登記を信用したとい
う理由で、「甲はYのものである。」とXに対抗できそうな気もしますね。

 ところが、日本の場合、原則として、登記に公信力はないとされ、不動産
登記簿の記載を信用し、当該不動産を取得したとしても、登記名義人(上記
の問題文の事例だとA男)に登記どおりの権利がなければ、買受人は所有権
を取得することができないとされています。

 登記に公信力を与える、つまり登記内容について国が保証するという形に
するのであれば、登記が申請された場合、その内容につき、登記官が細かく
調査したり、その調査結果に基づき、移転登記していいよ、あるいはダメだ
よという許可・不許可処分をする等の必要があります。

 でないと内容につき国家保証できないことでしょう。

 しかし、そのような調査等をしようと思ったら、登記官等の役人を増やす
必要があったりします(財政難の昨今それは難しいですね)。

 また、調査に基づき、登記移転許可、不許可を出すということになると、
不動産売買取引が実際上は、許可制になってしまうなど、私的自治の原則に
も反し、自由な取引を阻害する可能性が出てきてしまいます。

 そこで、実際は、不動産登記については、申請書類等を形式的に審査する
だけで、実態調査は行わず、書類に不備がなければ登記するということになっ
ているわけです。

 形式的審査しかしてないわけですから、国としてもその内容につき、保証
はできない、つまり公信力を登記に付与するわけにはいかないということに
なりますね。

 ですので、登記を信用したことだけをもって、YがXに対抗することはで
きないということになります。

 では、次に、民法94条2項をストレートに適用することができないかどうか
を考えて見ましょう。

 民法94条(虚偽表示)は、その1項で「相手方と通じてした虚偽の意思表示
は、無効とする。」と規定しております。

 そして、その2項で、「前項の規定による意思表示の無効は、善意の第三者
に対抗することができない。」としております。

 この条文を使ってYを保護できないかどうかを考えるわけです。
 
 基本的な事項を勉強済みの上中級者の方は、この条文の意味はご存知だと
思いますが、初心者のために一応、以下の例題を用いながら94条の意味内容
をざっくりとみておきましょう。

(虚偽表示例題)
 債権者Xに大金を借金していたAは、返す金のあてがない。このままでは、
親の遺言で、「絶対、手放すな!」ときつく釘をさされていた、先祖代々か
ら伝わるA所有の乙土地を差し押さえられてしまう。そこで、親友Bに頼ん
で、「悪いけど、一時的にお前に乙土地の名義を移させてくれないだろう
か。」と頼み、Bの承諾を得て、ABともに売る気も買う気もないのに、売
買したかのように見せかけて、登記もBに移転した。その後、Xに借金の返
済を求められたAは、「いや、もう土地もないし、無一文です。取れるもの
は何一つないですよ。」などといい、Xに借金の取立てを諦めるよう求めた
が、果たしてXは乙土地を差し押さえることができないのだろうか?
(虚偽表示例題終わり)

(関係図)

債権者X
|  ___
| |乙土地|
| |___|

債務者A ――――― B ―――→ C(第三者)
(1)乙土地ニセ売買契約 (2)転売(後述)

(関係図終わり)

 このような場合に民法94条1項が使われます。AB間の売買は、売る気も
買う気もお互いにない取引ですから、「虚偽表示」となり、94条1項に基づ
き、無効となります。

 ということは、乙土地は依然A所有のままということになるので、Xは乙
土地の差押が可能になるということです。

 そして、94条2項が使われるのは次のような場合です。

 先の虚偽表示例題事例で、AB間の虚偽表示を虚偽だと知らずに、債権者
Xが「そうか、Aさん無一文ならしかたないね。じゃあ、取立てを諦めま
す。」ということで債権回収を諦めたとします。

(そんなマヌケな債権者は現実にはそうそういないとは思いますが。)

 債権者Xが取り立てを諦めたところで、AがBに「借金取りも諦めてくれ
たから、Bさん乙土地返してくれないかなあ。」といったところ、「いやね、
あれもう、何も知らない(法律用語ではこれを善意といいます。逆を悪意と
いいます。)Cさんに売っちゃったよ。返してというのなら、Cさんにいっ
てね!」と返答されたので、AがCに乙土地を返すよう求めたような場合に、
Cは94条2項が使えるということです。

 つまり、Cは、AB間で虚偽表示があるなど知らなかった(善意である)、
よって、AB間契約の無効をAは主張できない、だから乙土地はBから、正
当な取引で買ったと信じていたCのものであるという主張ができるというこ
とです。

 しかしながら、民法記述式例題の事例では、AX間でグルになって、Xの
物である甲不動産の名義をAに移したわけではないわけですから、通謀虚偽
表示があったとはいいがたく、ストレートに94条2項を適用し、Yの主張を
認めるのは難しそうです。

 そこで、次にストレートな適用が無理なら、94条2項を類推適用できないか
どうかを考えてみたいと思います。

 但し、類推する場合も、理由なくして類推するということは許されません。

 記述式事例のような場合に94条2項を類推しても許されるという「許容性」
を示す理由が必要となります。


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★◇☆◇★権利外観法理★◇☆◇★
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 94条2項が設けられた理由あるいは94条2項の機能は通常、次のように考えら
れています。

 先の虚偽表示例題の事例で考えると、Aは自らBに売ったかのように見せか
けた(「虚偽の外観を作り出した」などといったりします)わけだから、乙土
地の所有権を、Bを真の所有者と「信頼して」真面目に取引をしたCに取られ
てしまっても「自業自得」である。そうしないと誰も安心して真面目に、取引
ができなくなる。(こういう考えを、表見法理ないし権利外観法理といったり
します。)

 そう民法が考える不動産等の取引に関する「一般的な捉え方」(権利外観法
理)を、たまたま虚偽表示の事例について規定したのが、94条2項であるとする
のが一般的な考え方です。
 
 実際、他にも「権利外観法理」を盛り込んだ条文は見られます。(表見代理
規定等)
 
 このように、虚偽表示や表見代理という個別の事例に関して、権利外観法理
の考えを盛り込んだ条文は見当たるのですが、権利外観法理そのものを一般規
定として定めた条文はありません。

 そこで、通謀虚偽表示がなくても、「権利者が虚偽の外観を作り出した」と
いえるような事情があれば、権利外観法理の典型事例として規定している94条
2項を類推することは「許容される」、あたかも権利外観法理に関する一般規定
のごとく94条2項を使う、それが、そもそも、94条2項が持っている機能である
と考えるわけです。

 このように考えると、先の民法記述式事例の場合において、94条2項を類推す
ることは「許容」されることになります。

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 ★◇☆◇★94条2項類推適用★◇☆◇★
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 そして、判例(最判昭45・9・22)も、先の民法記述式問題例題事例のよう
なケースにつき、X子A男間に通謀はないけれども、94条2項を類推し、

(1)虚偽の外観が存在し、

(2)X子(真の所有者)に帰責があり、

(3)その外観に対するY(第三者)の信頼があれば、

YはXに対抗できるとしております。

 なお、判例は実際には、以下のように判示しております。

「 所有権移転登記の経由が所有者の不知の間に他人の専断によつてされた場
合でも、所有者が右不実の登記のされていることを知りながら、これを存続せ
しめることを明示または黙示に承認していたときは、右94条2項を類推適用し、
所有者は、前記の場合と同じく、その後当該不動産について法律上利害関係を
有するに至つた善意の第三者に対して、登記名義人が所有権を取得していない
ことをもつて対抗することをえないものと解するのが相当である。けだし、不
実の登記が真実の所有者の承認のもとに存続せしめられている以上、右承認が
登記経由の事前に与えられたか事後に与えられたかによつて、登記による所有
権帰属の外形に信頼した第三者の保護に差等を設けるべき理由はないからであ
る。」

(http://www.courts.go.jp/(裁判所)HP中
http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/90D0C8680601256149256A850031223A.pdf
参照 但し、PDFファイルなのでご注意のほどを。)

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★◇☆◇★模範解答例★◇☆◇★
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 以上より、今回の民法記述式問題例題模範解答例は以下のようになります。

「虚偽の外観が存在し、Xに帰責があり、その外観に対するYの信頼があれば、
Xに対抗できる。」

 なお、Xにどの程度の帰責があればいいのかについては、議論が分かれると
ころですが、大きく2つの考えがあるとされています。
 
 1つは、「虚偽の登記の存在を知っているにも関わらず消極的に放置した」
なら帰責があるとするもので、もうひとつは、「知っていたけれども放置した
という程度では足らず、積極的に承認したといえるほどの権利者(記述式問題
事例の場合だとX)の関与が必要」とするものです。

 上記判例は後者の立場を取っているのではないかと考えられます。

 つまり、Xの事実上の「事後承認」を根拠に94条2項の類推が許される(許
容性)との理論構成をしているものと解されます。

 なお、今回の記述式問題事例の場合、虚偽の外観の存在、Xの帰責性(X子
がN銀行との間で当該甲不動産を担保に供して貸付契約を締結した際も、A男
の所有名義のままで同銀行に対する根抵当権設定登記を経由したということで
すから、虚偽登記を積極的に承認したと考えてもよいことでしょう)について
は問題文上、明らかですから、

「94条2項を類推し、虚偽の外観に対するYの信頼があれば、YはXに対抗で
きる。」

 などの解答でもOKかと思います。

 最後にもうひとつ上記判例に関する論点を付け加えておきます。

 上記判例では、「虚偽の外観に対するYの信頼」に関し、善意のみ(Xが真
の所有者であるということを知らなかったこと)を要求しております。

 しかし、同種の他判例においては、第三者の善意・無過失を要求するものも
あります。

 第三者の善意・無過失を要求した判例は、真の所有者本人の帰責性が低い事
案でした。(最判43・10・17:最判45・6・2参照)

 この事案は、乙が、銀行から借金をしたいと希望しているのを聞いて、「乙
が借金しやすいようにしてあげよう」と思った甲が、「甲所有の不動産を乙名
義に仮登記していいよ。」と承諾したところ、乙が書類等を偽造して本登記し
てしまい、かつ丙に転売してしまったというものでした。

 つまり、仮登記については所有者甲は承認しているわけですが、より「当該
不動産は乙の所有不動産である」との外観を大きくした本登記については事前
にも事後にも承認がありませんでした。

 こういう場合は、第三者丙が甲に対抗するためには、善意であったというこ
とだけではなく、無過失であったということも必要とされるということです。 

 つまり、真の所有者本人の帰責性が低い場合は、真の所有者本人側の保護
(これを「静的安全」という場合があります。)を厚くし、(第三者の「善
意無過失」を要件とする。)、


今回取り扱った、最判昭45・9・22のように、虚偽の外観を大きくした事象
につき、事実上の事後承認を与えていたとみなしてもいいぐらいに本人の帰
責性が高い場合は、

第三者の保護(円滑な市場取引を保護するという意味で、これを前述したよ
うに「動的安全」という場合があります。)を厚くする(第三者を保護する
要件として「善意」のみを要求する)という形でバランスを取っているよう
にも思えます。

 円滑な市場取引の安全(動的安全)と真の所有者本人の保護(静的安全)
とのバランスは、トレードオフ(こちらを立てればあちらが立たずの関係)
の関係にあり、この両者の関係をいかに調整するかが、実は民法のメインテー
マ、つまり「根幹部分」となります。

 よって、民法(とりわけ「総則・物権・債権」編)を学習するにあたって
は、この動的安全と静的安全との利害調整という点を常に意識して学習する
と、理解が格段に高まります。

 民法とは、そもそも、動的安全と静的安全との妥協点を見出すための法で
あるからです。

 参考文献:
「民法1 総則・物権総論」内田貴著 東京大学出版 1995年 第2刷
「伊藤真試験対策講座1 民法総則」伊藤真著 弘文堂 第2版補正3版
「民法判例解説1 総則・物権法」 田沼柾編 小川由美子他著 一橋
出版 2004年 初版第14刷

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