テミス様がみてる

「ごきげんよう、女神さま」

広告

※このエリアは、60日間投稿が無い場合に表示されます。記事を投稿すると、表示されなくなります。

比較三原則

2012-10-26 14:54:59 | コラム
論文・短答問わず、司法試験では“比較”が多く出題されます。
似たような制度や行為を比較させることで、受験生が本当に理解しているかどうかをチェックしやすいからでしょうか。

今年で言えば、憲法の3つの助成、民法の寄託、会社法の監査役と株主の事前・事後の手段、刑訴の捜索などがそうです(今年の問題はまだ本気で分析してないので他にもあると思います)。民訴の設問3なんて、問題文に「比較」というワードが出てますよね。


こんな“比較”大好きな司法試験の問題に挑むにあたり、私が意識していたのが、この“比較三原則”です。

第1テーゼ:見落とさない
第2テーゼ:ごっちゃにしない
第3テーゼ:飛びつかない

第2テーゼまでは2振り目の時点で考案していたんですが、第3テーゼとして語感のいいものが中々見つからず、今年の年明けくらいにようやく完成しました。

それでは、もう少し具体的に紹介していきたいと思います。


Ⅰ 見落とさない

“比較”と一口に言っても、当然“気付きやすい比較”と“気付きにくい比較”があります。
“気付きやすい比較”には確実に反応し、似たような行為や制度がある場合には“気付きにくい比較”があるのではないかと注意を払う…というのが、第1テーゼの“見落とさない”です。

「捜査①」「捜査②」みたいな形で問題文で指示されているものはいいのですが、今年の憲法の“3つの助成”は問題文で直接指示されておらず、見落としがちです。

しかし、私はこの“3つの助成”についても、“気付きやすい比較”に含まれると考えています。
なぜなら、3つの助成について、それぞれ異なる金額が明示されているからです。
司法試験の過去問をみると、金額や数字が異なる複数の行為がある場合には、必ず比較の視点が聞かれています。
代表的なものを例として挙げれば、19年民法のアクリルケース8万と賃料10万、20年刑法の300万と2万、22年会社法の9000万と1000万などがあります。
このように、わざわざ金額を明示して複数の行為を出している場合は、そこを論じて欲しいという試験委員からのヒントと考えるべきだと思います。
“金額あるところに比較(論点)ありの法則”とでも言いましょうか。


Ⅱ ごっちゃにしない

せっかく“比較”に気付けたのであれば、個々の比較対象について、別個に項目を立てて検討するようにしましょう。

今年の憲法でいえば、あてはめの段階で、
(1)墓地、(2)本堂、(3)庫裏
といった具合に、3つの項目を別個に立てた上で、それぞれの項目の中で目的効果基準のあてはめをしました。

これらをごっちゃにして一つの項目で論じてしまうと、一つ一つの比較対象について十分な検討が出来なくなったり、読みにくい文章になり比較に気付いていることをアピールできない危険性があります。

もっとも、いくら考えても検討内容が同じになってしまう場合には、諦めて同じ項目で論じましょう。同じことを2回書いても時間と紙面の無駄ですので。

それと“比較”とは少し違うかもしれませんが、設問にて“複数の事項”が聞かれている場合には、必ず別個に項目を立てて検討するようにすべきです。
今年で言えば、民法設問2の「Hの二つの主張」、民訴設問2の「①と②の事実」、刑訴の「判決の内容及び手続き」などです。
私は刑訴の「判決の内容及び手続き」をごっちゃにして検討してしまい、「内容」の方の論点を落としてしまいました。
まぁ、「内容」の論点に気付かなかったからこそ、ごっちゃにしてしまったとも言えるので、これは第1テーゼ違反の問題とも言えますね。


Ⅲ 飛びつかない

比較=試験委員が聞きたいこと=出題趣旨なのですが、ここで飛びついて前提として必要な議論をすっとばしたりすると、悪名高き“論点主義”の答案になってしまいます。
よく「ヤマが当たった時は慎重に」と言われますが、“比較”に気付いたときにも慎重に答案を作成すべきです。


以上が、“アン帝式・比較三原則”の内容です。
過去問を検討される際には、「比較できないか」という視点で分析してみると、面白いと思います。

お察しの通り、“比較三原則”は「非核三原則」とかけているのですが、同じような発想をする人はたくさんいるようで、検索してみると、色々な分野で“比較三原則”が提唱されていました。
暇な時に“比較三原則”の“比較”もしてみようかなと思います。
Comment

わたしのはじまりの町、なので

2012-10-13 19:09:30 | 日誌(合格後~修習開始)
ごきげんよう


最高裁から司法修習生の採用内定通知と、司法研から実務修習地の決定通知が届きました。

修習地は、奇跡的に第1希望の地元に決まりました。
将来は生まれ育った場所で弁護士をやりたいという希望があったので、早いうちから地元で勉強できるのは嬉しいです。
希望理由の欄には「お金が無い」という経済的な理由(奨学金の返済はなし)しか書けず、年齢も若い部類に入るので、地方送りも覚悟していたのですが、おそらく実家の存在を大きく考慮してもらえたみたいです。

近日中に提出する書類もいくつかあるので、遅れないように気をつけたいと思います。
Comment

憲法苦手だけど合格しちゃえば関係ないよねっ

2012-10-12 15:53:57 | 女神様のメモ帳
この記事は、直前期4月中旬にまとめた憲法の答案戦略メモを、合格後に再編集(その後もちょくちょく更新)したものです。
憲法が苦手なわたしが、苦手なりに過去問・再現答案分析に励んだ結果、ここに書いてあることを実践できれば憲法は合格点がつくと考えるに至りました。
もっとも、今年の本試験ではいわゆる人権パターンが出なかったので、正しいかどうかは、いまだに証明出来ていませんし、もはや証明する機会もありません。
ただ、「マンダラ理論」については、今年の本試験でも意識していたので、間違ってはいなかったかなと思っています。


マンダラ理論とは……

問題文の事実を、自分が組んだ憲法の枠組み=曼荼羅(保護範囲、制約、判断基準の定立、目的、手段、適用違憲、原告・被告・私見)の中に、常識的な評価をつけて振り分けることが出来れば、合格点はとれる!……はず(マンダラ理論)

※マンダラ理論とは、以下の法学セミナーNo.678(2011年6月号)の「一行問題と事例問題」という特集に載っていた“お作法”の小山剛プロの記事を、私が曲解して作り出したものです。

“法科大学院の実務家教員には、「憲法が得意でした」という人が意外に多い(あくまでも過去形)。その一人が言うには、憲法は曼荼羅である。自分が前にしている事案が、憲法という曼荼羅のどことどこに関わりをもち、反対に、どことどこに関わりがないのか。これらを直感的に把握できれば憲法は簡単である。確かにそうなのかもしれない。しかし、そのような曼荼羅が容易に見えてこないから大変なのである。”
―法学セミナーNo.678「憲法の学び方と論じ方」小山剛―

事実の要件への振り分けは、司法試験において全科目共通で問われていることだと思いますが、憲法になると意外と出来ていない人が多いと思います。私も、2回目までは「事実を振り分けて使い切る」という発想がなく、全然事実を引いていない抽象的な答案を、無意識のうちに書いていました。
憲法の点が伸びないという方は、「問題文の各事実を“曼荼羅”の何処で使えるのか」という視点で過去問を分析してみると、新たな発見があると思います。
ちなみに、上記の特集では、薬事法判例を題材にしたオリジナル問題を扱っているので、経済的自由権にヤマを張る人は、目を通しておくと良いかもしれません。



憲法答案作成の目標~総論~

当事者の主張は絶対に落とさない。必ず答案に反映させる。
 ←わざわざ当事者の主張の形で記載されている事項は、試験委員が絶対に書いてほしいという“誘導”である。
議論は三段論法(規範→あてはめ)で書く。説得力がまるで違う。
 ←憲法では、その場で思いついた自分独自の見解をダラダラと書きがち。そんな時でも三段論法で書けば、思考の流れを追えるので、なんとか読める。
勝負は私見の手段審査。保護範囲などで独自説を長々と書いて時間を使わない。最後まで“マンダる”のが最優先事項。
☆事実を“曼荼羅”へ振り分ける際には、誰からも突っ込みが入らないような常識的な評価を加える。
 ←評価をすることにばかりに頭がいくと強引な評価をしがち。強引な評価は、分量が増えがちになり、しかも相手に伝わらないという二重の危険がある。評価は「振り分けた理由」を書けばよい。それが書けないなら、事実だけ書き写して次へ進むこと。


☆憲法答案の曼荼羅~自由権スキーム~☆

1) 人権の選択&保護範囲
2) 人権の制約
3) 違憲審査基準
 3)-権利の重要性
 3)-制約の態様
4) 目的審査
5) 手段審査
6) 適用違憲
×3(原告、被告、私見)

⇒これら7×3=計21の曼荼羅の中に入れる事実を問題文の中からピックアップし、評価を付けて曼荼羅へぶち込むだけの簡単なお仕事。それがマンダラ理論です。
※これは検討する人権が自由権の場合の曼荼羅であり、それ以外の人権を検討する場合(請求権、政教分離等)には別の曼荼羅を使うことになります。


法令違憲について

1 人権の選択
当事者の主張(18年、19年、23年、26年)、誘導(22年)
・問題文を最初に読んだ時の直感(20年、21年、24年、25年、26年)
・元ネタ判例があり、比較が出来そうか(20年、22年、23年、24年、25年、26年)
・憲法の条文に、それっぽい文言があるかどうか(集会の自由とか)
・勝てそうか否か
  →経済的自由権なら、許可制(っぽいやつ)がとられていないと勝ち目なさそう。
 ☆あてはめ(目的・手段審査の内容)は同じになるので、こだわりすぎない。

2 保護範囲
 ☆自由の内容→あてはめという三段論法の形を守る
1)一般的な当該自由の定義(芦部に載っているような定義)or憲法上なぜその条文上の権利が保障されているかという保障根拠のいずれかを挙げる
2)時代の変化等から、定義or保障根拠を拡張する必要性がある(新たな定義・保障根拠の定立)
3)そうすると、Xの自由にもその定義or保障の根拠があてまるので、憲法○○条によって保障される(結論)
 ※一般的な定義に当てはまる場合には、2)でその定義にXの自由をあてはめ、3)で「Xの自由は憲法○○条によって保障されている」との結論を書く
 ※三段論法であてはめがしにくい→これまでの定義又は保障根拠が当てはまらない=Xが主張する自由は、典型的な自由とは異なる→そこが論点! 
 ※従来の定義又は保障根拠があたらないという指摘は、被告の反論を待って、私見で論じた方が良いことがある。その場合、原告パートでは、拡張の理由を一言+拡張した保障根拠のみを示せばおk
 ☆人権の享有主体性は落とさない(小銭は稼ぐ)

3 権利の制約
・Xの自由が制約される過程を、その法律の仕組みを具体的に示しながら(条文を適示する)書く。
 ☆罰則あるか、事前規制かという点も押える

4 判断枠組(審査基準)
a)権利の重要性、b)制約の態様で決定。
※c)対立利益の重要性を指摘して緩めることもあり得なくはないが、あくまで緊急避難用なので、なるべくa)とb)のみでやる)
1)権利の重要性
 →“コア”に近い=憲法の条文がまさに念頭に置いているような自由(表現の自由なら本の出版や集会など自己実現、自己統治の価値を有するもの)であればあるほど「重要」であり、“コア”から離れた“周辺の自由”(思想を含まない地図写真の提供や、自己統治の価値を有しないハードポルノなど)であればあるほど「重要ではなくなる」イメージ
2)権利の態様
 →その自由を直接的に制約しているかどうかをみる。
 例:有害サイトを直接削除するなら制約はサイト運営者の表現の自由に対する直接的で強い制約となるが、フィルタリングソフトを搭載したパソコンからの閲覧のみを規制するのは表現そのものを直接制約していないから、制約の態様として弱いとか。

 ☆厳しくする要素…表現内容規制、事前規制(許可制)、パブリックフォーラムなど。
   ←その自由を制約されると原告がどれだけ困るかを具体的にイメージする。
 ★自己実現、自己統治は具体的に書けないなら捨てる!!(ワードだけ出しても意味がない)
 ☆緩める要素…“周辺の自由”であること、内容中立規制、立法裁量、パターナリスティックな制約、間接付随的制約など。
 ⇒これらの要素をきちんと“曼荼羅”の中に振り分けて検討する。

※その自由の制約に関する一般的な審査基準を修正するのか、修正の理由となる事情は何かを意識する。
←基準定立の際に常に意識しておくべき視点

5 事実評価(あてはめ)…勝負ポイント!!
・目的審査
 ←恣意的な目的、憲法に適合しない目的、憲法上の権利の重大性に見合わない目的を排除するのが目的審査の機能(byお作法)=こだわりすぎないこと。
 ☆条文の目的(1条)と対立利益(憲法の条文を書いて重要性も示す)の2つをまずは書く。
 ☆なんやかんやで毎年原告のパートにて「目的が必要不可欠でない」という主張が出来るようになっているので、落とさないようにする。

・手段審査~実質的関連性のあてはめ~
*違憲にする場合の流れ
①目的に資するか(関連性の有無)   “たしかに…”
 ←当たり前の場合が多いので忘れがち
②やりすぎかどうか(規制手段の相当性・実効性を欠くこと)  “しかし…”
③他に手段があるか(代替手段の指摘)  “また…”
 →立法目的の実現に対して等しく効果的であるが、より制限的でない他の手段があるか(明らかに得られる効果が少ない代替手段を挙げても説得力はない。例:18年、20年の問題で「もっと広告を出せば良い」とか)
 ☆この3つの視点から書けば事実の拾い忘れを防げる。


適用違憲について

①処分要件について合憲限定解釈がやりやすそうな問題(19年、21年、23年)は限定解釈でいく
②限定解釈が難しそうな時→目的・手段審査でいいや
☆どれだけ具体的に事実を検討できるかが勝負。判断枠組はみんなバラバラ→そこで勝負はつかないので悩まない。


その他の注意点

・被告パートは論点を明確にする目的で書く。それぞれの「枠」ごとに(まとめてドバっと書くと明確化の効果が薄れてしまうから)、一言ずつ。
・司法事実と立法事実は分けましょう
・資料をちゃんと使いましょう
・分けて書ける部分は分けて検討しましょう(比較三原則第2テーゼ:ごっちゃにしない)
・“第1 設問1”ではなく“[設問1]”と書く
 ←ナンバリングが不足するのを防ぐ


以上


最後の更新:2014.11
Comment

法務省まで合格証書を取りに行ってきた

2012-10-03 23:59:59 | 日誌(合格後~修習開始)
ごきげんよう
タイトルの通り、法務省まで合格証書を取りに行ってきました。

今回パーティーを組んだのは、今年ゼミを組んだりして一緒に勉強し合格した、某国立ロー出身で私とコレスのTさん(寺生まれではない)
実は、このTさんも当ブログの隠れファンだったことが判明し、とても恥ずかしい思いをしました。
話によると、直前模試の成績が悪くて凹んでいたときにぼやいたツイートがきっかけで割れたらしいのですが(ちなみに、このときに“傷を舐めあった子羊”が他ならぬTさんです)、そうならそうと早く言って欲しかったです。
もし、私のリアルの知り合いで、他にこのブログをご覧になっている方がいれば、正直に名乗り出ていただきたいですね。リアル割れしていることに自分だけ気付かないというのは、かなり恥ずかしいものなので……。


本題の合格証書の方ですが、噂に聞いていたように、受け取りの儀式は非常にあっさりとしたものでした。

最初の関門はガードの堅い庁舎の中に入ることでしたが、ガードに合格通知を見せたらあっさり中へ入れてもらえました。
セキュリティーチェックの内容もバッグの中を一瞥するだけ。東京地裁よりもチェックが甘いのは、法務省に来る人は特定の目的の人に限られていて、さらに身分証も提示するので、そんなに厳格なチェックは必要ないからなのでしょうか。

庁舎の中に入ったら、「←合格証書交付所」的な案内に従って進めばすぐに目的の部屋です。
先客が一人いましたが、すぐに自分の番が回ってきました。
予めゲットしたあった住民票の写しと合格通知書を係の方に渡すと、裏から合格証書を取ってくるので左にずれて待つように言われ、1分もかからないうちに自分の証書とご対面。
サイズはA4で、大学やローの卒業時に貰った学位記と同じような感じ。一番上に輝く金色の五三桐が誇らしげです。
記載内容に誤りがないことを確認し、名簿みたいなものに押印して、受領の手続きは完了。
受け取る際に係のお姉さんから「おめでとうございます」と言ってもらえたのは、100%事務的なものとはいえ、ちょっぴり嬉しかったです。

それと、証書を貰った後、どさくさに紛れて赤レンガ側の出口から出ようとしたのですが、すぐに案内の女性に「そちらは勝手口なので……」と止められてしまいました。
やはり法務省のガードは堅さは半端なかったです。目的以外のことは何もさせてもらえない。


無事証書をゲットした後は、官報を買いに、神田にある官報販売所まで行ってきました。
二人とも予め取り置きをお願いしていたので、これまたあっさり入手。
生まれて初めて官報を手にしましたが、弁護士の方でも初めて見た官報は自分が合格者として載っていたやつ…という人も少なくないのではないでしょうか。


さて、難なく全ての目的を達成したものの、まだ家に帰るには少々早いので、これからどうするか迷っていたところ、「どうしても秋葉原のメイド喫茶に行きたい」とTさんに懇願されてしまいました。
聞くところによると、Tさんは、大学1年だか2年の時に、友達と一緒にメイド喫茶に行くために秋葉原へ行ったものの、怖気づいて何処にも入れずに逃げ帰ってきたことを今でも悔やんでいるとのことでした。
私は、オタク文化というものにあまり詳しくないのですが、将来法曹になるにあたり見聞を広めるというのも、まぁ悪くはありません。
ということで、主にTさんのリベンジのために、となりの秋葉原へ向かうことにしました。


秋葉原に着いて、何軒かそれ系のお店を冷やかした後、Tさん待望のメイド喫茶へ。

飲食業でいうところのアイドルタイムでしたが、店内は、20代から30代のソロの男性数名の他、若い女性2人組、スーツを着た50台の紳士(どうやら昨日も来ていたらしい)、さらには60を超えてるのではないかと思われるおじいさまなど、個性豊かなお客さんであふれていました。

席につくなり2500円相当のコースを勧められましたが、私とTさんはそれをやんわりと断り、ビールとオニオンリング・ツリー(プラスチック出来た木の枝のようなものにオニオンリングがいくつもぶら下がっているという奇妙な一品)なるものをオーダー。
メイド喫茶はやたら高いイメージがありましたが、アルコールは意外と良心的なお値段でした。

ここでは、タイミングよく、メイドさんのライブ・パーフォーマンスも楽しむことができました。
圧巻だったのは、お客さんによる「オタ芸」と呼ばれる踊り。男の人のオタ芸はテレビで見たことはありましたが、可愛らしい女の子が一心不乱に踊っているのは初めて目にしました。ヤックデカルチャー

今回でメイド喫茶に行ったのは3回目くらいだと思いますが、メイド喫茶を楽しむポイントは、独特の雰囲気に引いてしまったり、恥ずかしがったりしないようにすることでしょうか。
前回までは、メイドさんの勢いに圧倒されたのと、恥ずかしさが抜けきれず、いまいち楽しむことが出来ませんでした。
せっかく行くからには“メイド喫茶が楽しくて仕方がないお客さん”を演じるくらいの勢いで行くべきだと思います。

過去の反省を活かした今回は、お酒の力も借りられたこともあり、十分に満喫できたと思います。
念願かなったTさんも、初めてのメイド喫茶に大満足だったようで、良い思い出になりました。


こんなことをしてる間に、気付いたら10月もすでに3日。このままではあっという間に修習に突入してしまいます。
いい加減に、浮かれ気分を卒業して、本格的に動き出さねばなりません。
Comment