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2010年新司法試験刑事系第1問再現答案

2010-08-31 23:30:34 | 平成22年新司法試験再現答案
第1 甲の罪責(以下、刑法は条文数のみで表記する)
1. 殺人罪(199条)の実行行為
(1) 甲が、D薬の投与によりショック状態となったVを放置し、死に至らしめた行為につき、殺人罪(199条)が成立するか。不作為による殺人罪の実行行為性が問題となる。
(2) この点、実行行為とは、法益侵害の現実的危険性を有する行為であり、かかる危険性は不作為によっても実現可能である。
 そこで、①作為義務、②作為可能性を考慮して、作為による実行行為と同視できる場合には、不作為による実行行為にあたるものと解する。
(3) 本件についてみるに、①甲はVの親族であり、かつ②看護師詰所に行きナースに救命措置を求めることにより、救命のための行動をとることは容易であった。
 したがって、救命のための行動をとることなく、D薬の投与によりショック状態となったVを放置する行為は、人を死に至らしめるほどの現実的危険性を有する行為といえるため、殺人罪の実行行為にあたる。
2. 因果関係
(1) 次に、Vの死の結果が、甲の不作為により発生したか、因果関係の有無が問題となる。
(2) この点、求められる作為を行っていれば結果が発生しないことが合理的な疑いを差し挟まない程度に確実である場合には、不作為と結果との間の因果関係が認められるものと解する。
(3) 本件では、Vがショック状態に至った午後1時50分の時点で、医師やナースの救命措置を求めていれば100%救命が可能であったといえるから、Vの不作為と結果との因果関係が認められる。
3. 殺意
 甲は、以前Vが薬に対するアレルギーでショック状態に陥り、救命措置が遅れれば死の危険性があったことを知っており、放置すると手遅れになることを認識していた。
そして、このまま死んだほうがVにとっても幸せでないかと思い、Vの生死を、医師らの手ではなく、運命に委ねることに決め放置したのであるから、甲には殺意が認められる。
4.  以上のことから、甲には殺人罪(199条)が成立する。
第2 乙の罪責
1. Vに対する投薬行為の業務上過失致死罪(211条1項)の成否
(1) 過失行為
ア. Vに対してD薬を投薬した乙の行為が、「業務上必要な注意を怠」ったといえるか。過失の意義問題となる。
イ.  この点、過失とは、①結果の発生が予見可能であり、②結果回避が可能であったにもかかわらず、③結果を回避する義務を懈怠したことを意味する。
(ア)  これを本件についてみるに、乙はナースであり、VがD薬に対するアレルギー体質であることを入院当初に確認しており、D薬が投与されればVがショック状態に至ることを当然に予見しえた。
(イ)  次に、D薬のアンプルに貼付されたラベルには薬名が明記されおり、それを確認することで、誤ってVにD薬が投薬されることを防ぐことが可能であった。
(ウ)  そして、ナースである乙は、投薬の際、アンプルのラベルを確認し、Vに対しD薬が投与されないようにする義務があったにもかかわらず、それを懈怠し、Vに対しD薬を投与している。
ウ.  以上のことにより、ナースである乙には、「業務上必要な注 意を怠」ったという過失行為が認められる。
(2) 因果関係
 では、乙の過失行為に「よって」Vを死亡させたものといえるか。過失行為と結果との間の因果関係が問題となる。
ア.  この点、因果関係は、実行行為の有する法益侵害の現実的危険性の結果への実現過程に他ならないため、因果関係の有無は、実行行為の有する危険性が結果へと現実化したか否かで決するべきである。
イ.  確かに、本件のVの直接の死因はD薬を投与されたことに基づく急性アレルギー反応による呼吸困難を伴うショック死であるから、乙の投与行為という過失行為がVの死の直接の原因であるようにも思える。
ウ.  しかし、Vは、遅くとも午後2時20分までに、医師やナースがVの異変に気付き、救命措置を行えば100%救命が可能であり、乙は30分置きに巡回をすることをBから命じられていたため、午後2時の見回りによりVの異変を発見し救命措置を行うことが可能であった。
 にもかかわらず、Vを救命できなかったのは、甲の上記のような故意行為により、乙の発見が妨げられたからである。
 そうであるとするならば、Vの死の結果の直接の原因は、甲の故意行為によるものといけるから、乙の過失行為にそのような第三者の故意行為を介在させる危険性が認められない以上、過失行為の危険性が現実化したものとはいえない。
(3) 以上により、乙の過失行為とVの死の結果との間の因果関係は認められず、D薬の投薬によりVのショック状態に陥らせ人の生理的機能に障害させたとして、業務上過失致傷罪(211条1項)が成立するにとどまる。
2. 見落とし行為の業務上過失致死罪(211条1項)の成否
(1) 過失行為
 乙には、Bの指示に従い30分ごとにVの病室を見回り、ショック状態に至ったVを発見したならば、救命措置を行う注意義務があったにもかかわらず、それを怠ったという過失行為が認められる。
(2) 因果関係
 乙のVのショック症状の見落としと死との間の因果関係が認められるか。
確かに、午後2時20分より後にVの異変に気づいた場合には、Vの救命の可能性は100%とはいえず、因果関係が否定されるようにも思える。
 しかし、乙がBの指示通りに午後2時の見回りを行っていれば、Vは100%救命可能であったため、乙の見落としと死との間の因果関係は肯定される。
(3) 以上により、ナースである乙は、Vのショック状態の見落としという「業務上必要な注意を怠」ったという過失行為に「より」Vを死亡させたものといえるから、業務上過失致死罪が成立する。
(4) なお、上記の投薬行為による業務上過失致傷罪は、この業務上過失致死罪に吸収される。
第3 丙の罪責
1.  薬剤師である丙が、乙にD薬を提供した行為について、Vに対する業務上致死罪が成立するか。
2.  丙は、D薬に対してアレルギー体質のあるVに対してD薬が投与されることのないよう、アンプルに貼付されたラベルを確認した上で、乙に薬を提供する義務があったにもかかわらず、それを怠ったという過失行為がある。
3.  しかし、上記のように、Vの死の結果は甲の故意行為が直接の原因となっているため、丙の過失行為に第三者の故意行為を介在させる危険性がない以上、過失行為とVの死の結果との間の因果関係は認められない。
4.  よって、丙は、D薬の提供により、Vの生理的機能に障害生じさせたという業務上過失致傷罪(211条1項)の範囲で罪責を負う。
 以上



【言い訳】

殺意の認定、過失犯、因果関係は予め用意してあった論点であったため、構成の段階であわてるようなことはありませんでした。しかし、刑訴が終わって刑法に帰ってきたときに残り時間は一時間をきっており、大慌てで答案を書く羽目に。できるだけコンパクトに最後まで書ききることを目標に書き始めましたが、やはり本番で実力以上のパフォーマンスはできませんね。ボロボロでした。

まず、殺意のところは、時間軸なんて関係なしで、ひたすら書き写し。そして評価もせずにあっさり殺意を認定しました。典型的なダメ答案ですね。殺意の認定は実務家の先生とのゼミで何度も練習したのにこの様で、情けないです。

次に因果関係。因果関係は、直前に山口で勉強した部分(ただし青本…。)だったので、本当に理解しているか謎なのにもかかわらず、危険の現実化で書いてしまいました。しかも因果関係を否定。危険の現実化でもほんとに因果関係切れるんですかね?
準備段階で使ったこともない武器を実戦でいきなり使用するなんて、司法試験以外の「戦い」でもご法度ですよ。ヤマがあたるとかえって危ないという話はよく聞いていましたが、本当に色気が出てしまうもんですね。痛感しました。
不作為犯の場合に、因果関係を十中八九で判断するのか、危険の現実化で判断するのかも良く分からなかったです…。

あと、本問では過失を厚く書く必要は無かったような気も。過失の共同正犯は迷いましたが、成立させなくても罪名(結論)だけは納得できたので、スルーしました。


ちなみに、刑法でやらかした事実誤認は、甲を「夫」と勘違いしたことです。アッー!
Comment

2010年新司法試験労働法再現答案

2010-08-31 01:13:24 | 平成22年新司法試験再現答案
第1問
第1 (1)について(以下、労働契約法は条文数のみで表記する)
1. X1・B社間の労働契約関係の存否及び賃金支払の可否について
(1)A社の労働契約がB社に承継されるか
 A社とB社が行った事業譲渡は、取引行為の集合体に過ぎな いため、従業員の労働契約関係を承継させる旨の契約がない限り、事業譲渡に伴い契約関係が当然に承継されることはない。
 本件の事業譲渡契約においては、A社工場部門の従業員の労働契約関係の処理に関する条項はなく、覚書においてB社はA社工場部門の従業員をできる限り引き受けるよう努力する旨の条項があったにすぎないことから、本件事業譲渡により、X1とA社間の労働契約関係がB社に承継させることはない。
 (2)X1・B社間の労働契約の成立の有無
 A社の退職後に、X1とB社の間で新たに労働契約が成立(6条)されたといえるか。
 この点、契約自由の原則に基づき、使用者は、特別の法律の制限がない限り、雇入れの自由を有する。
 事業譲渡においては、会社分割とは異なり、特別の法律の制限がないから、B社が書類選考の結果X1を不採用とした場合には、X1とB社間で新たに労働契約が成立したものとはいえない。
 (3) 以上のことから、X1は、B社に対し、労働契約上の権利を有する地位にあることの確認並びに賃金支払いを求めることはできない。
2. B社に対する損害賠償請求(民法709条)の可否
(1)不利益取扱い(労働組合法7条1号)
ア.  C組合の委員長であったX1を不採用としたB社の行為が不利益取扱い(労組法7条1号)に該当し、不当労働行為として不法行為(民法709条)にあたらないか。不採用が「労働組合に加入し」とことの「故をもって」なされたか否かが問題となる。
イ.  確かに、B社は新たに50人を採用しており、採用申込みをしたA社工場部門退職者45人全員を採用可能であったにも関わらず、X1を含めたC組合員3人を採用しなかったのであるから、不採用が「労働組合に加入し」とことの「故をもって」なされたようにも思える。
ウ.  しかし、C組合員14人のうち、11人はB社に採用されており、不採用者にはC組合員以外の者も含まれていることから、B社はC組合員であることを理由に不採用を決定したものとはいえない。
エ.  よって、B社のX1の不採用は「労働組合に加入し」とことの「故をもって」なされたものとはいえず、「不利益取扱い」にはあたない。
 以上のことから、X1はB社に対して不当労働行為を理由とした不法行為に基づく損害賠償請求をすることはできない。
 (2)期待権侵害
ア.  X1は、A社から、B社はA社工場部門の従業員をできる限り引き受けるよう努力する旨の覚書の内容及びB社への就職を希望する者については書類選考のみで優先的に採用する旨の説明を受けている。そこで、B社の不採用が、X1の採用への期待権を侵害するものとして不法行為(民法709条)にあたらないか。
イ.  確かに、B社は、採用申込みをしたA社工場部門退職者に対し、書類選考のみで採用の可否を決定しているため、外部からの応募者より優先的に採用しているとも考えられる。
ウ.  しかし、B社はA社工場部門の従業員をできる限り引き受けるよう努力する旨の覚書の内容からすれば、X1らA社工場部門の従業員は、当然にB社に採用されることを期待していたものといえる。
 にもかかわらず、A社退職者全員を採用することが現実的には可能であったにも関わらず、A社退職者5人を不採用とする代わりに外部からの応募者5人を採用したことは、X1の期待権を不当に侵害するものといえる。
エ.  したがって、X1はB社に対して、期待権侵害による不法行為に基づき、損害賠償を請求することができる。
第2 (2)について
1. 解雇の有効性
A社のX2らの解雇が解雇権の濫用にあたり無効となり(16条)、X2はA社との間で労働契約関係を有するといえるか。
本件の解雇は、A社の経営難を理由として、労働者に帰責性がないものであるから、整理解雇の4要素に基づき、その合理性・相当性を判断する。
 (1)必要性
 A社工場部門の事業は開始直後から不振が続き、このまま工場部門を存続させるとA社の経営に深刻な影響を及ぼす状況にあった。したがって、A工場部門を閉鎖し、A工場部門の従業員を解雇する経営上の必要性が存在する。
 (2)解雇回避努力義務
 X2は、食品加工工程における技術職であり、工場勤務以外の勤務はないという労働者であったが、A工場の閉鎖に伴い、本社部門及び小売店舗部門に配転することにより、解雇を回避することが可能であったようにも思える。
 しかし、A社では、会社再建のため、本社部門及び小売店舗部門の全従業員40人にも希望退職を募り、現に10人の退職者を得ていることから、X2を本社部門及び小売店舗部門に配転することは現実的には困難であったといえる。
 よって、B社に解雇回避努力義務の懈怠があったはいえない。
 (3)対象者選択の合理性
 A社では、工場部門をB社に譲渡することになったのであるから、工場部門に専属的に勤務するX2を整理解雇の対象者とすることには合理性がある。
 (4)手続の正当性
 A社では、A工場部門の従業員に対し、整理解雇に先立つ平成21年1月にA工場部門の廃止及びA社を退職してB社に就職するように勧めるなど、事前の説明を行っている。
 また、A社は、X2に対し、整理解雇の30日前にあたる平成21年2月28日に解雇の予告(労働基準法20条1項)を行っており、解雇に必要な手続きを行っている。
 (5)結論
 以上のことからすれば、A社の解雇は、合理性・相当性を有する正当な解雇といえるため、X2はB社に対して労働契約上の権利を有する地位にあることの確認を求めることはできない。
2. 賃金の支払いの可否
 上記の通り、X2は解雇によりB社との間で平成21年4月1日以降は労働契約関係にないため、同日以降の賃金を請求することはできない。
 以上


第2問
第1 設問1(以下、労働組合法は条文数のみで表記する)
1. X1の法的救済
 (1) X1組合の委員長に対する戒告処分についての法的救済
 X1は、かかる戒告処分が7条1号の不利益取扱いにあたるとして、労働委員会に対する救済命令(27条)を申立てることができる。また、かかる不当労働行為を理由とする損害賠償請求(民法709条)を裁判所に請求することができる。
(2) 団体交渉拒絶に対する法的救済
 X1は、チェック・オフ協定の継続を求めて申し入れた団体交渉のY社の拒絶が、不当労働行為(7条2号)にあたるとして労働委員会に対する救済命令の申立て(27条)及び労働委員会に対するあっせんの申請(労働関係調整法12条)を行うことができる。また、裁判所に対し、団体交渉を求める地位の確認請求及び仮の地位を定める仮処分の申立て(民事保全法23条2項)をすることができる。
(3) チェック・オフ協定の更新拒絶に対する法的救済
 X1は、Y社のチェック・オフ協定の更新拒絶が支配介入(7条3号)にあたるとして、労働委員会に対して救済命令の申立て(27条)をすることができる。また、裁判所に対して、不当労働行為を理由とする損害賠償請求(民法709条)を請求することができる。
2. X2の法的救済
 X2は、裁判所に対し、Y社が行ったA組合の組合費控除が労基法24条1項に反するとして、控除した組合費相当分の賃金支払いを求めることができる。
第2 設問2
1. X1の法的救済について
(1) X1組合の委員長に対する戒告処分の不当労働行為該当性
 Y社がX1組合の委員長に対して行った戒告処分が「労働組合の正当な行為」をしたことの「故をもって」なされた「不利益取扱い」(7条1号)にあたるか。Y組合の行った社屋前の無許可の集会が「組合の正当な行為」にあたるかが問題となる。
ア.  この点、組合活動は「業務の正常な運営を阻害」しないことを要するため、労働契約に基づく合理的な制限に服する。
イ.  本件において、Y社が、企業秩序を維持するため、業務に影響を及ぼすおそれが高い社屋前の集会について許可要すること規定することは、労働契約に基づく合理的な制限にあたる。
ウ.  したがって、かかる許可制に違反して無許可で社屋前の集会を行ったことは、労働契約上の義務に反する組合活動にあたり、「組合の正当な行為」とはいえない。
エ.  以上のことにより、本件の戒告処分は、「労働組合の正当な行為」をしたことの「故をもって」なされたものとはいえないため、「不利益取扱い」(7条1号)にはあたらない。
 (2) 団体交渉拒絶の不当労働行為該当性
 Y社が、「正当な理由がなくて」団体交渉をすることを拒んだといえ不当労働行為(7条2項)が成立するか問題となる。
ア.  まず、チェック・オフ協定の更新は、労使関係の正常な運営に関する事項で、使用者に処分可能な事項であるから、義務的団交事項にあたる。
イ.  次に、使用者は団体交渉に際して誠実に交渉する義務があり、十分に交渉が行われ交渉が行き詰まった場合を除き、団体交渉に応じる義務がある。
 これを本件についてみるに、Y社は、平成21年3月15にチェック・オフ協定の更新について団体交渉に応じているものの、X1組合の組合員数が全従業員の過半数を大幅に下回ったことという合理性のない主張を繰り返し説明するに止まり、更新について具体的に交渉をすることはなかった。
ウ.  したがって、本件では十分に交渉が行われ交渉が行き詰まったものとはいえず、Y社の団交拒絶は、誠実団交義務に反する「正当な理由」のないものであり、7条2号の不当労働行為にあたる。
 (3) チェック・オフ協定更新拒絶の不当労働行為該当性
 Y社によるチェック・オフ協定の更新拒絶が、X1に対する「支配介入」(7条3号)にあたるか問題となる。
 この点、チェック・オフ協定の更新が拒絶されれば、X1は独自に組合費を組合員から徴収しなければならないという不利益を被ることになるため、X1組合の組合員数が全従業員の過半数を大幅に下回ったことという合理性のない理由に基づく更新拒絶は「支配介入」にあたる。
 よって、憲法28条に基づく団結権侵害にあたる「支配介入」により損害を被ったとして、X1組合はY社に対して損害賠償請求を求めることができる。
2.  X1の賃金請求の可否
 Y社とA組合とのチェック・オフ協定は、組合員の賃金についての組合費の取立委任契約としての性質を持つにすぎないため、Y社がX2の賃金からA組合費を控除してA組合に交付するためには、別個X2・Y社間において支払委任契約を締結する必要がある。
X1は、平成21年6月15日にA組合に対し脱退届を提出していることから、それに伴いX2・Y社間の支払委任契約も効力が失われているものといえる。
 したがって、組合費相当分の交付先をA組合からX1組合に変更するよう要求した後も賃金を控除しA組合に交付したことは、賃金全額払いの原則(労基法24条1項)に反し無効となる(同13条)。
 以上により、X2は控除相当分の賃金の支払いをY社に対して求めることができる。
 以上



【言い訳】

第1問
中日にちょっと気になったけどスルーした企業再編が出やがりました。とりあえず法律を探しましたが、会社分割と異なり、個別法による規定が見当たりませんでした。ただ、青山会事件という判例をたまたまチェックしており、その判例では、経営譲渡における雇用関係の承継と新規採用の違いについて判示されていたので、それをヒントに新規採用の場面として書くことに。
請求については、一応不当労働行為を否定しつつ、何にも認めないのはX1がかわいそうなので、期待権侵害に基づく請求を認めることにしました。ただ、この場合「損害」がどのように算定されるかが謎だったのですが、時間も無いのでスルーしてしまいました。
(2)は、整理解雇の話にして、解雇回避努力義務のところであてはめを頑張ってみました。解雇は有効っぽいと思いましたが、X2が何にも請求できないって結論も気持ち悪かったですね。

あと、資料に就業規則が無かったんですが、就業規則の規定がないのに整理解雇が可能なのかも謎でした。


第2問
構成段階で検討する行為が多かったにもかかわらず、長々と設問1を書いてしまいました。書いていて自分でも長すぎて変だと思っていましたが、今問題文を読み返すと、「機関」と「救済内容」のみを書けばいいのであって、行為ごとに書く必要は無かったと思います。

X1組合の委員長に対する戒告処分は検討するか迷ったのですが(事情も少ないし)、怪しかったので書くことに。でも、後半のチェックオフが疎かになるようだったら、時間と紙面を割いてまで書くべきではなかったと思います。
チェックオフについてはなぜか出ないと思っていて、マークしていなかったため、結構ボロが出たように思います。しかも時間が無くて最後テキトーになってしまいました。
特に、Yの「X1組合の組合員数が全従業員の過半数を大幅に下回った」という主張の意味に気づけなかったところが情けないです。


他の科目にもいえることですが、およそすべて書ききれないくらいたくさんの「問題点」を検討する場合に、メリハリを付けて書くが出来るようになることが重要な課題ですね。
Comment