平成17年刑法第一問

　甲は，自己の取引先であるＡ会社の倉庫には何も保管さ
れていないことを知っていたにもかかわらず，乙の度胸を
試そうと思い，何も知らない乙に対し，「夜中に，Ａ会社
の倉庫に入って，中を探して金目の物を盗み出してこい。」
と唆した。乙は，甲に唆されたとおり，深夜，その倉庫の
中に侵入し，倉庫内を探したところ，Ａ会社がたまたま当
夜に限って保管していた同社所有の絵画を見付けたので，
これを手に持って倉庫を出たところで警備員Ｂに発見され
た。Ｂが「泥棒」と叫びながら乙の身体をつかんできたの
で，乙は，逃げるため，Ｂに対し，その腹部を強く蹴り上
げる暴行を加えた。ちょうど，そのとき，その場を通りか
かった乙の友人丙は，その事情をすべて認識し，乙の逃走
を助けようと思って，乙と意思を通じた上で，丙自身が，
Ｂに対し，その腹部を強く殴り付け蹴り上げる暴行を加え
た。乙は，その間にその絵画を持って逃走した。Ｂは間も
なく臓器破裂に基づく出血性ショックにより死亡したが，
その臓器破裂が乙と丙のいずれの暴行によって生じたかは
不明であった。
　甲，乙及び丙の罪責を論ぜよ（ただし，特別法違反の点
は除く。）。


１　乙の罪責について
　(1)　まず、乙がＡ会社の倉庫に侵入した行為について
　　　建造物侵入罪(130条前段)が成立する。
　(2)　次に、当該倉庫内からＡ会社所有の絵画を倉庫外
　　　に持ち出した行為について窃盗罪(235条)が成立し
　　　うる。
　(3)　では、その後、Ｂに対し丙と共に暴行を加えた行
　　　為について、事後強盗致死罪の共同正犯(60条、23
　　　8条、240条後段)が成立するか。共同正犯の成立要
　　　件として故意の共同を要するとすると、加重結果に
　　　ついて故意がない以上結果的加重犯の共同正犯は認
　　　められないように思われるため問題となる。
　　　ア　そもそも、共犯の処罰根拠は、共犯が正犯の
　　　　行為を介して、あるいは正犯と共に構成要件該当
　　　　事実を間接惹起、あるいは共同惹起した点にある
　　　　と解される(因果共犯論)。そうだとすれば、共同
　　　　正犯の構造は各人が行為を共同することによって
　　　　各人の犯罪を実現するもの(行為共同説)と解する
　　　　のが自然であり、故意の共同は不要である。
　　　　　よって、結果的加重犯の共同正犯も認められる。
　　　イ　よって、乙の当該行為について事後強盗罪の共
　　　　同正犯が成立する。
　(4)　以上より、乙には建造物侵入罪、窃盗罪、事後強盗
　　　致死罪の共同正犯が成立しうるが、窃盗罪は事後強
　　　盗致死罪に吸収され、事後強盗致死罪と建造物侵入罪
　　　は目的、手段の関係にあるといえるので、牽連犯(54
　　　条1項後段)となる。
２　丙の罪責について
　(1)　丙が乙と共にＢに暴行を加えた行為について、事後
　　　強盗致死罪の共同正犯が成立するか。丙は乙の窃盗
　　　行為には関与していないため、まず事後強盗罪の構造
　　　が問題となる。
　　　ア　この点、事後強盗罪の構造を身分犯と解する見解
　　　　がある。しかしこの見解では、事後強盗罪の既遂・
　　　　未遂は暴行・脅迫の既遂・未遂で決せられることに
　　　　なるが、これは事後強盗罪の罪質が財産犯であり、
　　　　その既遂・未遂は先行する窃盗罪の既遂・未遂で決
　　　　せられると解されていることと矛盾し妥当でない。
　　　　よって、事後強盗罪の構造は、窃盗罪と暴行・脅迫
　　　　罪の結合犯と解するのが妥当である。
　　　イ　そうだとすれば、本問では丙は暴行にのみ関与し
　　　　ているにすぎないので、丙の罪責については承継的
　　　　共同正犯の成否が問題となる。
　　　　(ア)　そもそも、前述のような共犯の処罰根拠につ
　　　　　　いての因果共犯論の見地からは、後行者は先行
　　　　　　者の惹起した事実について因果性を及ぼし得な
　　　　　　い以上、処罰根拠が認められない。
　　　　　　　よって、承継的共同正犯は認められない。
　　　　(イ)　よって、丙の当該行為について、事後強盗致
　　　　　　死罪の共同正犯は認められない。
　(2)　では、丙の当該行為について障害致死罪の共同正犯
　　　(60条、205条)が成立するか。本問では、Ｂの死亡結
　　　果が丙の関与前の乙の暴行によるものか、関与後の
　　　丙と乙の暴行によるものか不明であるため、障害致死
　　　罪に207条の適用が認められるか問題となる。
　　　ア　そもそも、同条は誰かが「無実の罪」を負うことに
　　　　なることを正面から肯定するものであり、その合理
　　　　性は極めて疑問がある。よって、同条の適用範囲は
　　　　なるべく限定的に解するのが妥当であり、法文上明
　　　　示された傷害罪についてのみ適用があると解する。
　　　　よって、障害致死罪に同条の適用は認められない。
　　　イ　もっとも、同条は傷害罪には適用されると解する
　　　　以上、本問では、丙の当該行為について傷害罪の共
　　　　同正犯(60条、204条)が成立すると考える。確かに、
　　　　207条の合理性には疑問があるものの、同条の適用
　　　　を認めないと、意思の連絡がある場合とない場合と
　　　　で不均衡が生じ妥当でないからである。
　(3)　以上より、丙は傷害罪の共同正犯の罪責を負う。
３　甲の罪責について
　(1)　まず、甲が乙に対してＡ会社の倉庫に侵入するように
　　　唆した行為について、建造物侵入罪の教唆犯(61条1項、
　　　130条前段)が成立する。
　(2)　では、乙に対し同所から金目の物を盗み出してこいと
　　　唆した行為について、窃盗罪の教唆犯(61条1項、235条
　　　)が成立するか。甲は同所には何も保管されていないと
　　　思っていたので、故意が認められないのではないのか、
　　　いわゆる未遂の教唆が問題となる。
　　　ア　そもそも、前述のように共犯の処罰根拠について
　　　　の因果共犯論の見地からは、故意が認められるため
　　　　には正犯による既遂惹起の認識・予見が必要と解さ
　　　　れる。よって、未遂の教唆は故意が認められず、不
　　　　可罰と解する。
　　　イ　よって、甲には故意が認められず、同罪は成立し
　　　　ない。
　(3)　以上より、甲は建造物侵入罪の教唆犯の罪責を負う。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上

平成15年刑法第一問

　甲は，自宅で，知人Ａと口論になり，激高してとっさ
に殺害することを決意し，部屋にあったクリスタルガラ
スの花瓶でＡの後頭部を力任せに殴打した。Ａは，頭蓋
骨を骨折する重傷を負い，その場にこん倒した。甲は，
ぐったりとして動かなくなったＡの様子を見て，Ａが死
亡したものと考えた。その直後，友人乙が甲方を訪ねて
きたので，甲は，事情を説明し，Ａの死体を山中に埋め
ることに力を貸してもらいたいと頼み，乙もこれを承諾
した。そこで，甲及び乙は，甲の自動車の後部座席にＡ
を運び入れ，甲が運転し，乙がＡの横に座り，山中に向
かった。その途中，Ａが一度身動きをしたことから，乙
は，Ａが生きていることに気付いたものの，日ごろから
Ａを快く思っていなかったので，このまま生き埋めにし
て殺してやろうと考え，甲にはＡが生きていることを伝
えなかった。そして，山中で，甲及び乙は，一緒に穴を
掘り，その中にＡを投げ込み，土を掛けて埋めたため，
Ａは，窒息して死亡した。
　甲及び乙の罪責を論ぜよ。


１　乙の罪責について
　(1)　Ａが死亡した結果について、乙はいかなる罪責を
　　　負うか。
　　ア　まず、乙が甲と一緒に穴を掘り、その中にＡを投
　　　げ込み、土を掛けて埋めたことによりＡを窒息死さ
　　　せた行為は、殺人罪(199条)、過失致死罪(210条)等
　　　の共同正犯(60条)の構成要件に該当する。
　　イ　次に、乙に故意が認められるか検討すると、乙に
　　　故意が認められる。
　　ウ　よって、当該行為について、殺人罪の共同正犯が
　　　成立する。
　(2)　以上より、乙は殺人罪の共同正犯の罪責を負う。
２　甲の罪責について
　(1)　Ａが死亡した結果について、甲はいかなる罪責を
　　　負うか。
　　ア　まず、甲が乙と一緒に穴を掘り、その中にＡを投
　　　げ込み、土を掛けて埋めたことによりＡを窒息死さ
　　　せた行為は、殺人罪(199条)、過失致死罪(210条)等
　　　の共同正犯(60条)の構成要件に該当する。
　　イ　次に、甲に故意が認められるか検討すると、甲は
　　　Ａが生きていることに気が付いていないため、故意
　　　は認められない。
　　　　もっとも、甲に重過失は認められる。
　　ウ　よって、当該行為について、重過失致死罪(211条
　　　1項後段)の共同正犯が成立しうる。
　　エ　では、Ａが死亡した結果について、甲が自宅でＡ
　　　の後頭部を殴打した行為まで遡及して、結果惹起責
　　　任を追求できないか。
　　　(ア)　思うに、刑法の謙抑性の原則からは、当該結
　　　　　果を支配した行為についてのみ結果惹起責任を
　　　　　追求することが妥当である。
　　　　　　そして、結果を支配した行為とは、故意行為
　　　　　であると考えられる。
　　　　　　よって、結果惹起責任は、故意行為者が負い、
　　　　　それ以前の行為については、(正犯としての)結
　　　　　果惹起責任を追及できないと解する(遡及禁止原
　　　　　理)。
　　　(イ)　本問では、Ａの死亡結果と甲の当該行為との
　　　　　間に乙の故意行為が介在している。
　　　(ウ)　よって、当該行為について、Ａの死亡結果惹
　　　　　起の責任を追及できない。
　(2)　もっとも、本問では、乙の介入以前に、Ａが頭蓋
　　　骨を骨折する重傷を負った結果について、甲の当該
　　　殴打行為に殺人未遂罪(203条、199条)が成立しうる。
　(3)　以上より、甲には重過失致死罪の共同正犯、及び
　　　殺人未遂罪の成立が考えられるが、前者は後者に吸
　　　収される(包括一罪)と考える。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上

平成16年刑法第二問

　甲は，Ａとの間で，自己の所有する自己名義の土地を
１０００万円でＡに売却する旨の契約を締結し，Ａから
代金全額を受け取った。ところが，甲は，Ａに対する所
有権移転登記手続前に，Ｂからその土地を１１００万円
で買い受けたい旨の申入れを受けたことから気が変わり，
Ｂに売却してＢに対する所有権移転登記手続をすること
とし，Ｂとの間で，Ａに対する売却の事実を告げずに申
入れどおりの売買契約を締結し，Ｂから代金全額を受け
取った。しかし，甲Ａ間の売買の事実を知ったＢは，甲
に対し，所有権移転登記手続前に，甲との売買契約の解
除を申し入れ，甲は，これに応じて，Ｂに対し，受け取
った１１００万円を返還した。その後，甲は，Ｃ銀行か
ら，その土地に抵当権を設定して２００万円の融資を受
け，その旨の登記手続をし，さらに，これまでの上記事
情を知る乙との間で，その土地を８００万円で乙に売却
する旨の契約を締結し，乙に対する所有権移転登記手続
をした。
　甲及び乙の罪責を論ぜよ。


１　甲の罪責について
　(1)　Ａに対する罪責について
　　ア　甲がＢに本件土地を売却した行為につき、委託
　　　物横領罪(252条1項)が成立しないか。
　　　(ア)　まず、横領罪における「占有」は、他人の
　　　　　物の処分可能性をいうと解され、本問におけ
　　　　　る甲は登記を有していることから、処分可能
　　　　　性が肯定でき、「占有」が認められる。
　　　(イ)　また、本問において売主たる甲は、Ａに対
　　　　　し登記移転義務等を負うため、委託関係も認
　　　　　められる。
　　　(ウ)　さらに、本問では、Ａとの売買契約の成立
　　　　　により所有権はＡに移転しているため(民法1
　　　　　76条)、本件土地は「他人の物」といえる。
　　　(エ)　では、「横領した」といえるか。
　　　　　あ　そもそも、横領罪の保護法益は所有権で
　　　　　　ある。よって、「横領した」といえるため
　　　　　　には、所有権の侵害が確定的に認められる
　　　　　　ことが必要と解するべきである。
　　　　　い　本問では、Ｂに対抗要件たる登記は備わ
　　　　　　っていないことから、所有権の侵害が確定
　　　　　　的に認められるとはいえない。
　　　　　う　よって、本問では、「横領した」といえ
　　　　　　ない。
　　　(オ)　よって、当該行為について、委託物横領罪
　　　　　は成立しない。
　　イ　では、甲がＣのために本件土地に抵当権を設定
　　　した行為について、委託物横領罪は成立しないか。
　　　(ア)　まず、本問において、登記を有する甲は、
　　　　　「占有」しているといえる。
　　　(イ)　では、委託関係は認められるか。
　　　　　あ　本問では、一旦Ｂに売却しているが、そ
　　　　　　の後当該売買契約は解除されているため、
　　　　　　甲のＡに対する登記移転等の義務は存続し
　　　　　　ているといえる。
　　　　　い　よって、委託関係は認められる。
　　　(ウ)　また、本問では、「他人の物を横領した」
　　　　　といえる。
　　　(エ)　よって、当該行為につき、委託物横領罪が
　　　　　成立する。
　　ウ　では、甲が乙に対し本件土地を売却した行為に
　　　つき、委託物横領罪は成立するか。不可罰的事後
　　　行為の意義と関連して問題となる。
　　　(ア)　そもそも、不可罰的事後行為が別途処罰対
　　　　　象とされない根拠は、両行為による法益侵害
　　　　　及び両行為の意思決定が一体のものと評価で
　　　　　きることにより、複数のものと評価できる場
　　　　　合よりも違法性及び責任が減少する点にある。
　　　　　　そうだとすれば、不可罰的事後行為とは、
　　　　　両行為の法益侵害惹起の一体性、及び両行為
　　　　　の意思決定の一体性が認められる場合に認め
　　　　　られると解される。
　　　(ア)　本問では、本件土地につき、Ｃのために抵
　　　　　当権を設定した行為と、乙に売却した行為は、
　　　　　ともにＡの所有権を侵害するもので、法益侵
　　　　　害惹起の一体性は肯定しうる。
　　　　　　また、両行為の間にさほどの時間的隔たり
　　　　　等は認められないから、両行為の意思決定に
　　　　　ついても、一体性を肯定しうる。
　　　(イ)　よって、当該行為は不可罰的事後行為と認
　　　　　められ、別途委託物横領罪は成立しない。
　　エ　なお、甲がＡに本件土地を売却した行為につい
　　　て、本問では、この時点での甲に詐欺の故意が認
　　　められないため、詐欺罪(246条1項)は成立しない。
　(2)　Ｂに対する罪責について
　　　　甲がＢに対し、本件土地をＡに売却済みである
　　　ことを告知せずに売却した行為について、詐欺罪
　　　が成立しないか。
　　ア　詐欺罪の要件としては、錯誤が認められること
　　　が必要である。
　　　　では錯誤は認められるか、錯誤の意義と関連し
　　　て問題となる。
　　　(ア)　そもそも、詐欺罪の保護法益は、当該財産
　　　　　の交換による目的達成にある。
　　　　　　そうだとすれば、法益保護主義の見地から
　　　　　は、かかる目的が達成されなかった場合に錯
　　　　　誤が認められると解するのが妥当である(法益
　　　　　関係的錯誤説)。
　　　(イ)　本問では、Ｂは登記を備えれば本件土地の
　　　　　所有権をＡに対抗しえたにもかかわらず、二
　　　　　重売買であることを知って本件土地の売買契
　　　　　約を解除していることからすると、Ｂの目的
　　　　　は達成されなかったといえる。
　　　(ウ)　よって、本問で錯誤は認められる。
　　イ　また、詐欺罪は個別財産に対する罪と解される
　　　ため、本問でＢは甲から代金の返還を受けている
　　　が、法益侵害は認められる。
　　ウ　よって、当該行為について、詐欺罪が成立する。
　(3)　Ｃに対する罪責について
　　　甲がＣのために本件土地に抵当権を設定すること
　　で融資を受けた行為については、錯誤が認められず、
　　詐欺罪は成立しない。
　(4)　以上より、甲はＡに対する委託物横領罪、Ｂに
　　　対する詐欺罪の罪責を負い、両罪は併合罪(45条)
　　　となる。
２　乙の罪責について
　(1)　乙が上記の事情を知って甲から本件土地を買い
　　受けた行為について、委託物横領罪の共同正犯(60
　　条)が成立しないか。
　　ア　この点、民事法上、第二譲受人は背信的悪意者
　　　でない限り、先に登記を備えれば第一譲受人にも
　　　対抗できると解されている。
　　　　そうだとすれば、刑法の謙抑性の見地からは、
　　　背信的悪意者でない限り、第二譲受人に刑事責任
　　　を問えないと解するべきである。
　　イ　本問では、乙が背信的悪意者であるとの事情
　　　は認められないから、乙に刑事責任は問えない。
　　ウ　よって、当該行為につき委託物横領罪の共同正
　　　犯は成立しない。
　(2)　以上より、乙は何の罪責も負わない。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上

答案に関して

山口説で作成してみました。
理解が不十分な記述が多々あるかと思います。
広くコメントをいただけると幸いです。

平成16年刑法第一問

　甲は交際していたＡから，突然，甲の友人である乙と同
居している旨告げられて別れ話を持ち出され，裏切られた
と感じて激高し，Ａに対して殺意を抱くに至った。そこで，
甲は，自宅マンションに帰るＡを追尾し，Ａ方玄関内にお
いて，Ａに襲いかかり，あらかじめ用意していた出刃包丁
でＡの腹部を１回突き刺した。しかし，甲は，Ａの出血を
見て驚がくするとともに，大変なことをしてしまったと悔
悟して，タオルで止血しながら，携帯電話で１１９番通報
をしようとしたが，つながらなかった。刺されたＡの悲鳴
を聞いて奥の部屋から玄関の様子をうかがっていた乙は，
日ごろからＡを疎ましく思っていたため，Ａが死んでしま
った方がよいと考え，玄関に出てきて，気が動転している
甲に対し，１１９番通報をしていないのに，「俺が１１９
番通報をしてやったから，後のことは任せろ。お前は逃げ
た方がいい。」と強く申し向けた。甲は，乙の言葉を信じ，
乙に対し，「くれぐれも，よろしく頼む。」と言って，そ
の場から逃げた。乙は，Ａをその場に放置したまま，外に
出て行った。Ａは，そのまま放置されれば失血死する状況
にあったが，その後しばらくして，隣室に居住するＢに発
見されて救助されたため，命を取り留めた。
　甲及び乙の罪責を論ぜよ（特別法違反の点は除く。）。


１　乙の罪責について
　(1)　Ａが重傷を負った結果について、乙はいかなる罪責
　　　を負うか。
　　　ア　まず、当該結果は、殺人未遂罪(203条、199条)、
　　　　傷害罪(204条)等の構成要件に該当する。
　　　　　では、乙がＡをその場に放置した不作為行為は、
　　　　当該構成要件に該当するか。不真正不作為行為の
　　　　処罰の可否と関連して問題となる。
　　　　(ア)　そもそも、不作為も行為である以上、それを
　　　　　　処罰することが罪刑法定主義に反するとは解さ
　　　　　　れない。
　　　　　　　ただ、不作為犯の処罰は、自由主義原則の例
　　　　　　外であることは否定できない。
　　　　　　　そこで、不作為行為の構成要件該当性が認め
　　　　　　られるためには、因果関係が認められるだけで
　　　　　　は足りず、自由主義原則の例外を基礎付ける事
　　　　　　情、すなわち保障人的地位が必要と解される。
　　　　　　　また、不作為と結果惹起との関係を特定する
　　　　　　ため、排他的支配が必要と解される。
　　　　(イ)　本問では、乙が救助していれば、経験上Ａの
　　　　　　死亡の危険は消滅していたといえるため、乙の
　　　　　　不作為行為と当該結果との因果関係は認められ
　　　　　　る。
　　　　　　　また、乙は、Ａを救助しようとする甲に対し、
　　　　　　「後のことは任せろ」などと言って逃亡させて
　　　　　　おり、いわゆる引き受け行為が認められ、保障
　　　　　　人的地位にあるといえる。
　　　　　　　さらに、甲の逃亡後は、その場にいたのはＡ
　　　　　　を除いて乙だけであるから、排他的支配も認め
　　　　　　られる。
　　　　(ウ)　よって、乙がＡをその場に放置した不作為行
　　　　　　為は、当該構成要件に該当する。
　　　イ　次に、乙に故意が認められるか検討すると、故意
　　　　は認められる。
　　　ウ　よって、当該結果について、乙は殺人未遂罪の罪
　　　　責を負う。
　　　エ　では、中止未遂(43条後段)は成立するか。中止未
　　　　遂における刑の必要的減免の根拠と関連して問題と
　　　　なる。
　　　　(ア)　思うに、中止未遂において刑が必要的に減免
　　　　　　される根拠は、行為者が任意に既遂の危険を消
　　　　　　滅させた場合に、かかる特典を与えることが、
　　　　　　法益救助の見地から合理的であるという点にあ
　　　　　　ると解される(政策説)。
　　　　　　　従って、中止未遂の成立要件としては、既遂
　　　　　　の危険の消滅と因果関係のある中止行為と、そ
　　　　　　れを任意になしたこと、が必要と解される。
　　　　(イ)　本問では、Ａが命を取り留めたのは、隣室に
　　　　　　居住するＢの行為によるものであるから、乙に
　　　　　　中止行為は認められない。
　　　オ　よって、乙に中止未遂は成立しない。
　(2)　以上より、Ａが重傷を負った結果について、乙は殺
　　　人未遂罪の罪責を負う。
２　甲の罪責について
　(1)　まず、Ａの住居権を侵害した結果について、甲は住
　　　居侵入罪(130条前段)の罪責を負う。
　(2)　では、Ａが重傷を負った結果について、甲はいかな
　　　る罪責を負うか。
　　　ア　この点、本問では、乙の故意行為が介在している
　　　　ため、遡及禁止原理が妥当し、乙の介入以後の結果
　　　　について甲に帰責することはできない。
　　　　　もっとも、本問では、乙の介入以前にＡの重傷の
　　　　結果は生じており、この結果およびこれを惹起した
　　　　甲の行為は、殺人未遂罪、傷害罪等の構成要件に該
　　　　当する。
　　　イ　次に、甲に故意が認めらるか検討すると、故意も
　　　　認められる。
　　　ウ　よって、(乙の介入以前に生じた)Ａの重傷結果に
　　　　ついて、甲は殺人未遂罪の罪責を負う。
　　　エ　では、中止未遂は成立するか。
　　　　(ア)　本問では、甲はＡに重傷結果を負わせた後、
　　　　　　タオルで止血したり、119番通報をしているが、
　　　　　　いずれも既遂の危険と因果関係のある中止行為
　　　　　　とは認められない。
　　　　(イ)　よって、中止未遂は成立しない。
　(3)　以上より、甲は住居侵入罪及び殺人未遂罪の罪責を
　　　負い、両罪は牽連犯(54条1項後段)の関係に立つ。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上