和解成立による訴訟終了宣言の無効主張と不利益変更（８）

　今回の判例も、よく読むと、「控訴審が訴訟上の和解が無効であり、かつ、第一審に差し戻すことなく請求の一部に理由があるとして自判をしようとするとき」には控訴を棄却せよと言っているので、判例も、第一審に差し戻すことが本来の姿と考えている可能性は十分にあるのではないだろうか。
　ただし、もしそうだとしても、民事訴訟法３０７条但書を想定すると、今回の判例の事案も、控訴審で自判することも適法と言わざるを得なかったが、不利益変更禁止の問題が生じてしまったということになるのだろうか。

　大変に難しい問題であるが、いずれにしても、手続としては一審に差し戻しておけば何の問題も生じなかった事案のはずである。理論上はともかく、この種の事案において、控訴審は安易に取消自判をすべきではないように思う。最高裁も、結論の当否を仮に置くとしても、差し戻しが原則であることをもう少しはっきりと言っても良かったのではないだろうか。