純粋処分違憲論と立川ビラ事件

私の好きな警察官エピソードといいますと、
次のものが挙げられます。

　あるおばあさんが、ベランダでおはなにみずをやろうとしました。
　そこには、ながさ１メートルをこえるニシキヘビがいました。
　おなじマンションのじゅうみんがペットとしてかっていたのですが、
　ひょんなことからにげだしてしまったのです。

　ニシキヘビは、おどろいて、おばあさんのあしにまきつきました。
　おばあさんも、おどろいて、１１０ばんにでんわし、
　たすけをもとめました。

その後、おばあさんは、かけつけたＡ巡査部長に救助されるわけですが、
その時のＡさんのコメントが
「蛇は苦手なのですが、職務なので頑張りました。」
というものです。


というわけで、立川ビラ判決の分析をしたいと思います。
因みに、以下の記事は、『急所』第三問にも関係しますので、
問題解く前に余計な先入観持ちたくないという方は、
第三問を終了してから、お読みください。





さて、最近、処分違憲・適用違憲の概念が盛り上がっていますが、
その一因は、この判決の事件にあるように思います。

この判決の事案を見て、次のような直観をもたれた方、多いのではないでしょうか。

　直観：これ適用違憲だろ
「ふーむ、この被告人有罪にしたら違憲じゃ。
　でも、まさか住居侵入罪を規定した刑法130条が違憲だってことにはならん。
　わかった。これがいわゆる適用違憲だ。」

・・・。宍戸先生の法学セミナーの連載のオープニングのようですが、
こうした直観から話をはじめましょう。

こうした直観からすると、立川ビラ判決の処理のために、
法令完全合憲・処分のみ違憲という意味での
〈純粋処分違憲〉の概念が有益であるようにも思われます。

しかし、本当でしょうか？


ではでは、立川ビラ事件を考察してみます。

弁護側と検察側がノーガードで切り合いをすると、
次のような議論になります。


　対決１：ノーガードの切り合い

弁護側「表現行為としてのビラ配りのためなら、
　　　　表現の自由は大事だから、
　　　　管理権者の意思に反してでも、立入を認めるべき。」
検察側「いや、管理権者の意思に反して立ち入る権利なんか
　　　　憲法は保障してないでしょう。」

さて、みなさんが裁判官だったとします。
弁護側の主張を認められるでしょうか？

恐らく否です。
「表現行為なら、住居侵入ＯＫ」と判決書いてしまうと、
デモ隊から、お宅の庭通してくださいと言われた場合（私の薔薇が！）や、
お話しがあるから聞いてくれ、と言われ、
見知らぬ者が自宅に上がこんできた場合（怖！）に、
拒めないし、退去も命じらない、となってしまいます。

と、いうわけで、ノーガードの切り合いはできません。
そこで、弁護側も、単純に「ビバ！表現の自由！！」と主張するのではなく、
何か工夫をする必要があります。

（ふーむ、この説明の流れは、まさに森内俊之『矢倉の急所』そのもの）


さて、第二ラウンド。弁護側は、公務員宿舎に反戦ビラのみならず、
いろいろなビラがはいっていたことに着目します。


　対決２：表現内容規制論

弁護側「これは、表現内容に着目した規制だ。
　　　　これは、表現行為の規制中でも最もやっちゃいけない規制だから、
　　　　被告人を処罰することは違憲だ。」
検察側「いえいえ。確かに、問題の宿舎にはお寿司屋さんやらピザ屋さんの
　　　　ビラがほうりこまれてましたが、
　　　　被害届が出されていたのは、被告人だけなんですよ。」

さて、皆さんが裁判官だったら、弁護側の主張を認めるでしょうか。
ここがこの事案の難しいところですが、
管理権者が明確な排除意思（被害届）を示しているのは
さしあたり被告人だけなので、
被告人を処罰することは、別に内容着目規制ではなく、
管理権者の意思に着目した中立規制になります。

警察官は、被害届が出ているので、
職務として頑張っているわけです。


・・・。
そうすると、被告人は有罪甘受せざるを得ないのだろうか？

ここで、ジュリスト1400号に掲載された
「表現内容規制と平等条項」という論文が新手を提出いたします。
だれが書いたのか、ちょっと思い出せないので、Ｘ先生としときましょう。

弁護側新手
「確かに、被告人を処罰することは中立規制かもしれない。
　しかし、被告人のビラだけを排除する公務員宿舎の
　管理のありようは、思想信条に基づく差別であり、
　違憲ではなかろうか？」

被告人を排除する管理権の行使の仕方が違憲だとすれば、
被告人を排除する管理者意思は不在になり、
被告人の行為は「侵入」に該当しない。


さて、そういうわけで、
「刑法130条は違憲ではないのに、
　それを根拠にした処罰が違憲に見える」という不思議な現象は、
刑法130条ではなく、
差別的な公務員宿舎の管理、
より正確に言えば、
そういう管理を許容する国家公務員宿舎法に問題がある、ために
生じていたわけです。

すごいですねえ。おもしろいですねえ。
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さて、私の立場は、＜純粋処分違憲論＞を前提にすると、
Ｘ先生がやったような問題の本質をさぐろうとする作業がおろそかになるだろう、
というものです。

まず、＜純粋処分違憲論者Ａさん＞の立場
（法令のどの部分が無効かを明確にせず、
　この事案に適用される部分が違憲だ、という処理を認める立場）からすると、
対決１や対決２すら経ずに、これ適用違憲と言えてしまうわけです。
これは、あまりに粗雑な論証を許すことになってしまいます。

また、＜純粋処分違憲論者Ｂさん＞の立場
（立川ビラのような事案では、
　法令は完全に合憲だけど、それを根拠にした処分は違憲だといえる）は、
どうでしょう。

上に見た議論は、
管理権は適正に行使しろ、というもので、
（適正に行使された）管理権を侵害する立入に刑罰を科す
刑法130条について違憲部分は（少なくともこの事案では）発見できない、
というものです。

管理の在り方に目配せするためには、
刑法130条に違憲部分はない以上、それを根拠にしたこの処分も合憲のはず。
なのに、なぜ、こんなことになるのだろう？
というタイプの意識の展開が必要になります。

ところが、
「違憲部分がない法律を根拠にした処分も違憲になり得る」
という非論理的な思考を前提にすると、
こういう意識の展開ができなくなってしまいます。

というわけで、Ｂさんの議論も、
差別的な管理がある、というところに目配せすることなく、
とにかくこの処分が違憲、という曖昧なものになってしまいがちです。


以上の証明より、私が得た帰結は次のようになります。

　＜純粋処分違憲＞と言う意味での適用違憲（処分違憲）の概念は、
　立川ビラ事件の処理に有益であるどころか、
　むしろ論点を隠ぺいする機能をもち、有害である。

そして、このような考察からすると、違憲の帰責点・震源地を特定し
責任追及するのに「適用違憲・処分違憲」の概念が必要だ
という議論にも深刻な問題があるのが分かります。

＜純粋処分違憲＞の概念は、
精密な問題分析を阻害するため、
違憲の震源地をむしろ隠ぺいしてしまう、のです。


今回は、なにかこう、戦っている感じになってしまった。
次回は、なごやかにいきましょう。
ではでは、またお会いいたしましょう。