ところがこれに対して教育庁は「Ｃ・Ｄ評価は・・３割程度」という部分が守秘義務の対象（秘密）にあたるとして原告に発言の自粛を求めてきた。さらに，都教委の下部機関である東京都中部学校経営支援センターは，懲戒処分の前提となる服務事故報告書を作成するためだとして，原告に対し事実確認を行い，報告書を人事部に提出した。その後報告書に基づいて２００８年（平成２０年）９月２日人事部吉原副参事による事情聴取が行われた。地方公務員たる教員については地方公務員法３４条１項に守秘義務の定めがあり，守秘義務の対象となる「秘密」とは一般に了知されていない事実であって，それを了知せしめることが一定の利益の侵害になると客観的に考えられるものであり，いかなる事実が秘密に該当するかということは，個々の事実について，一定の利益，すなわち，保護されるべき公的または個人的利益の社会的価値を判断して決めるべきと解されている（「逐条地方公務員法」５７０頁）。
もっとも，仮にこの解釈に従ったとしても，国や地方公共団体の事務は，国民，住民の信託を受けて，その監視と批判の下に執行されることが民主主義国家における基本原則であるから，行政はできる限り公開され，いわゆる「ガラス張り」の中で行われるべきもので，行政が秘密裡に執行されることは極力避けなければならないという行政公開の基本原則（「逐条地公法」５６８頁）からすれば，教職員の業績評価の方法というものは公表して国民の監視と批判にさらすことこそが正当な取扱いであって，また，これを公表したとしても国民の知る権利に資することはあっても，何の利益も侵害しない。
すなわち，「Ｃ・Ｄ評価は３割程度」という指摘は，前述のとおり，校長会や業務評価の評価者訓練の場において，教育庁から全ての都立高校等の校長に対して説明され，各校長も気軽に上記指摘内容を教職員に話していて，都立高校等の教育現場では周知の事実であり，到底，秘密に該当するものではない。他方，本来絶対評価によるべき校長による第一次評価について都教委が相対評価を校長に強要することは業績評価実施要領に違反した違法な指導であり，地方公務員法３２条の法令遵守義務違反にあたる行為であって，そのような違法な行政指導の実態を公表したとしても，国民の知る権利に資することはあっても守秘義務違反にあたらないことは明らかである。
したがって，教職員の業績評価に関する上記の指摘は到底，秘密に該当するものではなく，原告の行為は何ら守秘義務違反にあたらない。
よって，都教委による原告の発言が守秘義務違反であるとの主張は全くのでっち上げであり，都教委が守秘義務違反を理由に原告に発言の自粛を求めたこと，加えて，原告に対し事情聴取を行ったことには何の合理的理由もなく，いずれも原告に対する表現の自由の侵害に他ならない。原告はこれによって多大な精神的苦痛を被った。また，その態様が，でっち上げによる守秘義務違反だとの指摘によりなされたこと，さらに，懲戒処分の前提となる事故報告書の作成のためだとして事情聴取を実施してまで行われたことにより，原告はことさら人格権を侵害され，多大な精神的苦痛を被った。
６ 校長に対する職務命令の強要と名誉毀損
教育庁は，教職員は卒業式・入学式の国歌斉唱時に国旗を向いて起立し国歌を斉唱すること等を内容とした１０．２３通達の実践にあたり，２００８年（平成２０年）１月に行われた校長会においても例年と同様，「教職員に対し，卒業式・入学式の国歌斉唱時に国旗を向いて起立し国歌を斉唱する内容の個別的職務命令（教育庁及び都立学校の校長らの間では，口頭で行う職務命令のことを，それが教職員全体に対して行うのが通常であることから「包括的職務命令」と呼称し，書面で行う職務命令のことを，それが個別の教職員に対して行うのが通常であることから「個別的職務命令」と呼称していた。以下では「包括的職務命令」「個別的職務命令」という用語をこれらの意味において使用する。）を発出するように」との指導を行った。
原告は，１０．２３通達について，同通達が発出されている以上，同通達に従った卒業式・入学式を挙行しなければならないと考えていたが，同通達に従った卒業式・入学式を挙行するために，職務命令の発出が必要か否かの判断は職務命令の発令権者（学校教育法３７条４項・６２条）である校長が，その責任と判断で行わなければならないものであり，教育庁による上記の指導は，校長の権限を無視した違法・不当な干渉に他ならない。そこで，原告は，上記の校長会の場において，教育庁に対し，「三鷹高校では校長の権限と責任で個別的職務命令を発出するかしないかを決める。」と発言した。なお，原告は，これまで，１０．２３通達に従った卒業式・入学式を職務命令なしで挙行できる自信がなかったので，教育庁の指導はさておき，教職員に対し包括的職務命令及び個別的職務命令のいずれも発出してきたが，現場の教職員等の考え方及び教職員等との信頼関係いかんによっては，職務命令を発出する必要のない場合は当然あり，毎回，卒業式・入学式に先立っては，職務命令を発出しないで挙行できないものか慎重に検討をしてきたのであった。
すると，原告は教育庁から，その後６回にもわたって執拗に，個別的職務命令を発出せよとの指導を受け，個別的職務命令の発出を強要された。これは言うまでもなく，強要行為によって，原告の職務命令に関する裁量権を侵害しようとしたものである。またさらに，これら教育庁の指導のうち２回は，原告１人に対し，６人もの職員（東京都中部学校経営支援センター小山副参事，同鈴木室長，同後藤所長，教育庁人事部菊地管理主事，教育庁指導部高等学校教育指導課江本指導主事，同守屋指導主事ら）が出席して行われたものであり常軌を逸した過度の強要行為であった。
上記指導は教育現場に対する不当な干渉であって教育基本法１６条１項の「不当な支配」に該当して違法である上，校長である原告の有する裁量権（学校教育法３７条４項・６２条）を侵害し，原告の教育の自由（憲法２６条）を侵害するものであり，原告は著しい精神的苦痛を被った。またその態様が６回にわたってなされ，そのうち２回は原告１人に対し６人もの教育庁の職員からなされるという，執拗かつ威圧的な態様によってなされたことにより，原告はことさら人格権を侵害され，多大な精神的苦痛を被った。
結局原告は，２００８年（平成２０年）３月の三鷹高校定時制の卒業式に先立ち，卒業式における国歌斉唱の際の起立について，包括的職務命令のみを発出し，個別的職務命令は発出しなかったが，卒業式は適正に挙行することができた。教職員らとの信頼関係により口頭での職務命令だけで卒業式の適正な実施ができると確信していたからである。
ところが，教育庁は，三鷹高校定時制における処理が他の学校へ波及することを恐れ，全ての都立高校の校長に対し，「三鷹高校定時制でも個別的職務命令が発出された。」という虚偽の連絡を行ったのである。
この点「人の品性，徳行，名声，信用等の人格的価値について社会から受ける客観的評価である名誉を違法に侵害」すれば名誉毀損となるが（最高裁判所昭和６１年６月１１日判決「北方ジャーナル事件」，判タ６０５号４２頁），原告は前述のとおり「個別的職務命令を発出するように」との教育庁の指導に対して「校長の権限と責任で個別的職務命令を発出するかしないかを決める。」と教育庁の言いなりにはならない姿勢を，校長会の場において対外的に表明していたところ，原告の教育庁の言いなりにはならないという姿勢は，「人の品性，徳行，名声，信用等の人格的価値」であって，これについて「社会から受ける客観的評価である名誉」を，教育庁は虚偽の事実を流布することによって「違法に侵害」したものであり，教育庁の上記行為は名誉毀損にあたる。原告はこの名誉毀損行為によってさらに精神的損害を被った。
また，原告は，２００９年（平成２１年）３月の卒業式に先立ち，教育庁職ら（同センター小山副参事，同北内室長，教育庁指導部高等学校教育指導課増田指導主事，同萩原指導主事，同守屋指導課長）から，４回にわたって個別的職務命令を発出するよう指導を受けた。これも強要行為によって原告の職務命令に関する裁量権を侵害しようとしたものであり，原告がこれによって教育の自由と人格権を侵害され多大な精神的損害を被ったのは，前述した２００８年３月の卒業式に先立ち６回にわたる指導を受けた件と同様である。
そして原告がその指導を受ける中で「個別的職務命令を出さないなら起立するが，個別的職務命令を出すなら逆に起立しないという教員がいた場合は，個別的職務命令を出さない方が卒業式を適正に実施できるのだから，個別的職務命令を出さない方がいいのではありませんか。個別的職務命令を発出するのと，卒業式を適正に行うのとはどちらが重要なのですか」と尋ねたところ，驚くことに全ての教育庁職員が「個別的職務命令の発出のほうが重要である」と回答したのである。このことは教育庁の指導が，卒業式を適正に実施することよりも，校長を教育庁の指導に従わせること自体を真の目的としていたことを端的に表しており，上記の指導の全てがその目的からして不当であって，違法な指導であったことが明らかとなっている。
７ 都教委の恣意的，独善的，強権的な言動に関する事情
(1) 研究発表会発表者の教員の変更
２００６年１１月頃，原告は，定時制通信制教育研究会の会長であった。同研究会において翌年の２月に教育指導体験発表会があり，その発表者について教育庁指導部高等学校教育指導課の高野課長（当時）より「初めに決まっていた発表者は止むを得ず引き受けたのだが，積極的に発表したいと言う人がいるので発表者を変えて欲しい」と電話があり，すぐに発表会担当の他校の副校長に尋ねたところ，すでに発表原稿が提出されていたので，高野課長に「原稿が出ているので変更は出来ない」と断った。しかし，いつの間にか発表者は交代させられていたのである。担当の副校長に聞いたところ本人も了承したからという話であった。その後判明したことだが，交代の理由は発表者がリベラルな内容の論文をある雑誌に掲載した為であった。発表を予定していた原稿はリベラルな内容とは全く関係のない教科指導の内容であり，特に交代させる必要は全くなかったのである。これも当初原稿を提出した教員の言論を弾圧したもので，憲法に違反した極めて悪質な措置である。
(2) このように，都教委の恣意的，独善的，強権的な体質・言動は，原告に対してだけのものではなく，東京都の教育現場の至るところに不当な影響を及ぼしている
８ 小括
以上のとおり，都教委は原告に対し違法行為の強要，業務妨害，裁量権の侵害，言論弾圧等の数々の不法行為を行い，これにより，原告に著しい精神的苦痛を与えた。このような都教委の行為は国家賠償法上違法であるので，被告は原告に生じた損害を賠償する責任を負う。
第４ 原告の都教委に対する意見表明と本件不合格処分
１ 原告の都教委に対する意見表明
原告は，第３記載の都教委による各行為に対し個別に各記載のとおり意見を述べてきた。
その中でも，特に，職員会議における挙手・採決を禁止する通知に対しては，２００７年（平成１９年）１０月の校長会において，都教委に対し，同通知は教育現場から民主主義的な議論を奪い活きた学校教育を阻害するものだとして，通知を発した理由を問いつつその撤回を要求した。
この問題については引き続き，2008年（平成２０年）４月１１日の校長会などにおいて，同通知の撤回を要求し，それと並行して，２００８年（平成２０年）５月中には，毎日，朝日，東京各新聞の取材を受けて新聞報道がされ，さらに，原告は５月２日，ＴＢＳの報道番組「ＮＥＷＳ２３」に出演して教育現場から民主的な議論を奪うことの問題について国民に意見を述べた。
その後６月１２日に行われた都教委による事情聴取の場では都教委に対し公開討論を行うことなど要求したが，都教委はこれを拒否した。そこで原告は８月４日に記者会見を行い，都教委に再度公開討論の申し入れをしたが，結局都教委は応じず公開討論は実現しなかった。 その間原告はマスコミの取材を受け，さらに東京ＭＸ，ＴＢＳ，フジ各テレビに出演し報道されたほか，朝日，東京，読売，毎日等各新聞でも原告の意見が広く報道された。さらに原告は，2008年（平成２０年）９月６日，都教委に対して，第３記載の都教委による各行為について原告の意見を述べ改善を求める内容の意見書を提出した（甲９）。
また原告は，第３の４記載の校長の第一次評価に対して行った都教委（担当者）の指導は，業績評価実施要領に基づかず，同要領と矛盾した指導であって，地方公務員法３２条の法令遵守義務違反にあたるから，調査の上事実を確認し，服務事故として取り扱うよう東京都中部学校経営支援センターに対し内部告発を行った（甲１０）。
これら，第３及び本項に記載の原告による意見表明は，都教委が教育現場，生徒，原告の言論を弾圧し不当な干渉を行ったことに対するもので極めて正当な意見表明である。にもかかわらず都教委は次項以下で詳述するとおり，これら意見表明と，そこに表れた原告の都教委の指示を無批判に受け入れるのではなく，是々非々で自らの権限に基づいて行動しようとする姿勢を疎ましく思い，原告を教育現場から排除すべく本件不合格処分を下したのである。
２ 本件不合格処分が都教委の裁量権を著しく逸脱していること
(1) 東京都公立学校非常勤教員制度について
都教委は，1985年（昭和６０年）３月に東京都の職員に定年制が導入された際，東京都教職員組合や東京都高等学校教職員組合等の連合組織である東京都労働組合連合会から，定年制導入の代償措置として定年後の教員の雇用の確保の要請を受け，同連合会との交渉を経て教員の再雇用制度を導入した。この再雇用制度は，以後２３年余にわたり活用されてきたものである。
ところが，東京都の再雇用制度廃止の方針にしたがって，（中略）2008年度（平成２０年度）から導入されたのが東京都公立学校非常勤教員制度である。非常勤教員制度については「都立学校等に勤務する講師の報酬等に関する条例」（甲１１），「都立学校等に勤務する日勤講師に関する規則」（甲 １２），「都立学校等に勤務する日勤講師の取扱いに関する要綱」（甲１３）に定めが置かれているところ（但しこれら条例等における職名は「日勤講師」とされている。)，都教委の説明によれば非常勤教員制度の導入目的は「団塊世代教員の大量退職時代を迎え，ベテラン教員の多くのマンパワーが失われていく中で，様々な問題の解決と学校教育の質の維持・向上に，これまで教職を長く経験してきた者の豊富な知識と経験を活かしていく。」点にあるということである（甲１４）。
しかしながら，これまでの再雇用制度が定年後の教員の雇用の確保という目的を有していたこと，非常勤教員制度が再雇用制度の廃止に伴い，これに代わって導入された制度であること，高齢者雇用安定法の「定年の引上げ，継続雇用制度の導入等による高年齢者の安定した雇用の確保の促進，高年齢者等の再就職の促進，定年退職者その他の高年齢退職者に対する就業の機会の確保等の措置を総合的に講じ，もつて高年齢者等の職業の安定その他福祉の増進を図るとともに，経済及び社会の発展に寄与することを目的とする。」という制定趣旨（同法１条）からすれば，非常勤教員制度は，定年後の教員の雇用の確保という目的を当然に有しているといえる。
このことは，もし，教員の定年後の雇用の確保が図られないとすると，教員は６０歳の定年から６５歳の年金受給開始まで５年間，共済年金以外は無収入となって，定年退職後の生活安定が著しく害される結果となってしまい，同法の趣旨が損なわれることを見ても明らかである。
このような，非常勤教員制度の定年後の教員の雇用の確保という目的からすれば，非常勤教員の採用における都教委の裁量の範囲は狭く，これまで教員として勤務してきた申込者であれば，原則的に非常勤教員として採用されるべきことは言うまでもない。
(2) 非常勤教員の採用における都教委の裁量権の範囲
そこで，上記の非常勤教員制度の趣旨・目的を踏まえ，その採用における都教委の裁量権の範囲について具体的検討を加える。
ア 非常勤教員制度が定年後の教員の雇用の確保という目的を有しているのは上記のとおりであり，そうだとすれば，申込者は原則として全員が採用されるべきである。
イ また，非常勤教員の採用の選考基準については「提出された書類の審査及び面接等の結果を総合的に勘案して選考する」（平成２０年度非常勤教員採用候補者選考実施要綱，甲１５）とされているだけで，具体的な選考基準は何ら定められていないが，申込者の結果予測可能性及び期待権の保護の見地からすれば，具体的な選考基準が定められていないのは，都教委に広範な裁量権を与える趣旨ではなく，原則として申込者全員を合格として採用する趣旨であるからといえる。
ウ さらに，非常勤教員の採用の選考基準は上記のとおりであって，格別の資格の保有や高度の能力の具備が求められているわけではなく，選考手続として選考試験が行われたり，能力や適性について詳細な調査が行われるわけでもない。選考基準がそのようなものとされているのは，選考手続において厳格に合格者・採用者を選別する趣旨でないことの現れであり，原則として申込者全員を合格として採用する趣旨であることを裏付けている。
エ さらに，非常勤教員と同趣旨の従前の制度である再雇用制度においては，毎年，全員ないし圧倒的多数の申込者が合格・任用とされていた。そして2007年度（平成１９年度）の非常勤教員の採用候補者選考においても，７６１名の申込者のうち，不合格となった者は僅か３０名であり，合格者７３１名のうち，合格を取消された者は１名のみである。結局合格率は９６％にも上っている（甲１６，なお，合格者のうち４７名は辞退しており，任用数は６８３名である。）。このように，再雇用制度から非常勤教員制度への移行においても，圧倒的多数の申込者が合格・任用されるという取扱いは何ら変更されてない。
オ 以上からすると，退職前の職と非常勤教員の職は事実上の継続性を有しており，原告ら教職員は非常勤教員として採用されることについて法的保護に値する合理的な期待を有しているといえる。
カ したがって，都教委が非常勤教員の採用に関して有する裁量権は相当に限定されており，申込者を不合格・不採用とすることについて高度の客観的合理性と高度の社会通念上の相当性が認められない限り，その行為は裁量を濫用，逸脱したものとして違法・無効となるというべきである。
(3) 都教委による不合格処分は裁量権を濫用，逸脱し，違法，無効であること
ア 原告は，教育者として優秀な能力，資質，経験，そして，教育に対する情熱と豊かな人間性を備えており，生徒，保護者はもちろん，教育関係者からも，原告の人となりは，高く評価され，慕われてきた。
そして，原告が退職するまで，現に数々の都立高校の教頭，校長を歴任してきたという経歴だけを見ても，少なくとも原告が都教委に対して意見表明を行う前の段階では，都教委も原告の教育者としての能力等を高く評価していたことは明らかである。
当然，原告には，過去に懲戒処分を受けた事実はない。
とすれば，非常勤教員の採用候補者選考において，都教委が，原告の都教委の言いなりにならない姿勢と意見表明とを疎ましく思い，単に原告を教育現場から排除することを目的として本件不合格処分を行ったことは明らかであり，裏返せば，原告が意見表明を行わなければ都教委は本件不合格処分を行わなかったであろうこともまた明らかである。
イ そして，原告の行った意見表明についてみると，都教委が原告に対して，違法行為の強要，業務妨害，裁量権侵害，言論弾圧等を行い，さらに教育現場，生徒に対しても言論の弾圧を行ったことについて，都教委に対し，逐一意見を述べてきたほか，加えて，総括的な意見書を提出するとともに，関心を持った報道の取材にも応じたというものであって，極めて穏便で，民主主義的な手段によったものである。
都教委は，原告のこのような意見表明に対して正面から反論することをせず，あろうことか，原告を非常勤教員として採用しないことによって，原告への報復を企図したものである。
ウ したがって，このような，本件不合格処分の目的が原告への報復にあるという点のみからして，都教委による本件不合格処分は裁量権の範囲の議論をするまでもなく違法，無効であるといえる。
エ さらに，都教委の目的の点を一旦度外視して，本件不合格処分の理由である原告の意見表明についてみても，上記のとおり，極めて穏便かつ民主主義的な手段によったものであり，言うまでもなく正当な行為である。それに対する都教委の対応は，本件不合格処分をもって原告に生活の基盤を失わせるような著しい不利益を課し，もって，原告の表現の自由を弾圧しようとする手段に出たものである。これは，体制に批判的な人間に言論で対抗することなく，暴力的手段によって次々に抹殺していった，かつてのファシズム国家のやり方と何ら異なるものではなく，極めて強権的かつ卑劣な行為である。したがって，都教委の本件不合格処分の目的に何らかの合理性があったとしても，本件不合格処分は，目的と手段の均衡を著しく欠いており，比例原則に反するといわざるを得ない。
したがって，都教委による本件不合格処分に客観的合理性や社会通念上の相当性は全く認められず，裁量権を著しく濫用・逸脱しており，違法・無効であることは明白である。すなわち，都教委による本件不合格処分は国家賠償法上違法であり，被告は原告に生じた損害を賠償する責任を負う。
第５ 損害
１ 逸失利益
非常勤教員は，採用されれば４回の更新により合計５年間勤務することが可能であり，原告は，違法な本件不合格処分がなければ，非常勤教員として５年間勤務し，その間賃金を受け取ることができたのであるから，本件不合格処分による原告の逸失利益は，５年分の賃金相当額ということになる。
非常勤教員の報酬は月額１９万７０００円であるから（甲１２），原告の逸失利益は，１１８２万円となる。
２ 慰謝料
都教委は，第３記載の各行為によって原告に著しい精神的損害を与えた上，第３及び第４記載の意見表明を行った原告に対し，違法な本件不合格処分をもって，生活の基盤を失わせるような著しい不利益を課した。そして，それによって原告の言論を厳しく弾圧しようとしたのである。都教委の行為は極めて悪質かつ横暴な報復行為であり，これによって被った原告の精神的苦痛は，金銭に評価しても金５００万円を下らない。
３ 弁護士費用
原告は被告に対し，前各項の損害に関する弁護士費用として，少なくとも前１，２項合計額の１割である金１６８万２０００円の支払を受ける権利を有する。
４ 合計 以上より原告に生じた損害は，合計で１８５０万２０００円となる。 以上
当 事 者 目 録（抄）
原 告 土 肥 信 雄
被 告 東 京 都
代表者 知事 石 原 慎 太 郎
もっとも，仮にこの解釈に従ったとしても，国や地方公共団体の事務は，国民，住民の信託を受けて，その監視と批判の下に執行されることが民主主義国家における基本原則であるから，行政はできる限り公開され，いわゆる「ガラス張り」の中で行われるべきもので，行政が秘密裡に執行されることは極力避けなければならないという行政公開の基本原則（「逐条地公法」５６８頁）からすれば，教職員の業績評価の方法というものは公表して国民の監視と批判にさらすことこそが正当な取扱いであって，また，これを公表したとしても国民の知る権利に資することはあっても，何の利益も侵害しない。
すなわち，「Ｃ・Ｄ評価は３割程度」という指摘は，前述のとおり，校長会や業務評価の評価者訓練の場において，教育庁から全ての都立高校等の校長に対して説明され，各校長も気軽に上記指摘内容を教職員に話していて，都立高校等の教育現場では周知の事実であり，到底，秘密に該当するものではない。他方，本来絶対評価によるべき校長による第一次評価について都教委が相対評価を校長に強要することは業績評価実施要領に違反した違法な指導であり，地方公務員法３２条の法令遵守義務違反にあたる行為であって，そのような違法な行政指導の実態を公表したとしても，国民の知る権利に資することはあっても守秘義務違反にあたらないことは明らかである。
したがって，教職員の業績評価に関する上記の指摘は到底，秘密に該当するものではなく，原告の行為は何ら守秘義務違反にあたらない。
よって，都教委による原告の発言が守秘義務違反であるとの主張は全くのでっち上げであり，都教委が守秘義務違反を理由に原告に発言の自粛を求めたこと，加えて，原告に対し事情聴取を行ったことには何の合理的理由もなく，いずれも原告に対する表現の自由の侵害に他ならない。原告はこれによって多大な精神的苦痛を被った。また，その態様が，でっち上げによる守秘義務違反だとの指摘によりなされたこと，さらに，懲戒処分の前提となる事故報告書の作成のためだとして事情聴取を実施してまで行われたことにより，原告はことさら人格権を侵害され，多大な精神的苦痛を被った。
６ 校長に対する職務命令の強要と名誉毀損
教育庁は，教職員は卒業式・入学式の国歌斉唱時に国旗を向いて起立し国歌を斉唱すること等を内容とした１０．２３通達の実践にあたり，２００８年（平成２０年）１月に行われた校長会においても例年と同様，「教職員に対し，卒業式・入学式の国歌斉唱時に国旗を向いて起立し国歌を斉唱する内容の個別的職務命令（教育庁及び都立学校の校長らの間では，口頭で行う職務命令のことを，それが教職員全体に対して行うのが通常であることから「包括的職務命令」と呼称し，書面で行う職務命令のことを，それが個別の教職員に対して行うのが通常であることから「個別的職務命令」と呼称していた。以下では「包括的職務命令」「個別的職務命令」という用語をこれらの意味において使用する。）を発出するように」との指導を行った。
原告は，１０．２３通達について，同通達が発出されている以上，同通達に従った卒業式・入学式を挙行しなければならないと考えていたが，同通達に従った卒業式・入学式を挙行するために，職務命令の発出が必要か否かの判断は職務命令の発令権者（学校教育法３７条４項・６２条）である校長が，その責任と判断で行わなければならないものであり，教育庁による上記の指導は，校長の権限を無視した違法・不当な干渉に他ならない。そこで，原告は，上記の校長会の場において，教育庁に対し，「三鷹高校では校長の権限と責任で個別的職務命令を発出するかしないかを決める。」と発言した。なお，原告は，これまで，１０．２３通達に従った卒業式・入学式を職務命令なしで挙行できる自信がなかったので，教育庁の指導はさておき，教職員に対し包括的職務命令及び個別的職務命令のいずれも発出してきたが，現場の教職員等の考え方及び教職員等との信頼関係いかんによっては，職務命令を発出する必要のない場合は当然あり，毎回，卒業式・入学式に先立っては，職務命令を発出しないで挙行できないものか慎重に検討をしてきたのであった。
すると，原告は教育庁から，その後６回にもわたって執拗に，個別的職務命令を発出せよとの指導を受け，個別的職務命令の発出を強要された。これは言うまでもなく，強要行為によって，原告の職務命令に関する裁量権を侵害しようとしたものである。またさらに，これら教育庁の指導のうち２回は，原告１人に対し，６人もの職員（東京都中部学校経営支援センター小山副参事，同鈴木室長，同後藤所長，教育庁人事部菊地管理主事，教育庁指導部高等学校教育指導課江本指導主事，同守屋指導主事ら）が出席して行われたものであり常軌を逸した過度の強要行為であった。
上記指導は教育現場に対する不当な干渉であって教育基本法１６条１項の「不当な支配」に該当して違法である上，校長である原告の有する裁量権（学校教育法３７条４項・６２条）を侵害し，原告の教育の自由（憲法２６条）を侵害するものであり，原告は著しい精神的苦痛を被った。またその態様が６回にわたってなされ，そのうち２回は原告１人に対し６人もの教育庁の職員からなされるという，執拗かつ威圧的な態様によってなされたことにより，原告はことさら人格権を侵害され，多大な精神的苦痛を被った。
結局原告は，２００８年（平成２０年）３月の三鷹高校定時制の卒業式に先立ち，卒業式における国歌斉唱の際の起立について，包括的職務命令のみを発出し，個別的職務命令は発出しなかったが，卒業式は適正に挙行することができた。教職員らとの信頼関係により口頭での職務命令だけで卒業式の適正な実施ができると確信していたからである。
ところが，教育庁は，三鷹高校定時制における処理が他の学校へ波及することを恐れ，全ての都立高校の校長に対し，「三鷹高校定時制でも個別的職務命令が発出された。」という虚偽の連絡を行ったのである。
この点「人の品性，徳行，名声，信用等の人格的価値について社会から受ける客観的評価である名誉を違法に侵害」すれば名誉毀損となるが（最高裁判所昭和６１年６月１１日判決「北方ジャーナル事件」，判タ６０５号４２頁），原告は前述のとおり「個別的職務命令を発出するように」との教育庁の指導に対して「校長の権限と責任で個別的職務命令を発出するかしないかを決める。」と教育庁の言いなりにはならない姿勢を，校長会の場において対外的に表明していたところ，原告の教育庁の言いなりにはならないという姿勢は，「人の品性，徳行，名声，信用等の人格的価値」であって，これについて「社会から受ける客観的評価である名誉」を，教育庁は虚偽の事実を流布することによって「違法に侵害」したものであり，教育庁の上記行為は名誉毀損にあたる。原告はこの名誉毀損行為によってさらに精神的損害を被った。
また，原告は，２００９年（平成２１年）３月の卒業式に先立ち，教育庁職ら（同センター小山副参事，同北内室長，教育庁指導部高等学校教育指導課増田指導主事，同萩原指導主事，同守屋指導課長）から，４回にわたって個別的職務命令を発出するよう指導を受けた。これも強要行為によって原告の職務命令に関する裁量権を侵害しようとしたものであり，原告がこれによって教育の自由と人格権を侵害され多大な精神的損害を被ったのは，前述した２００８年３月の卒業式に先立ち６回にわたる指導を受けた件と同様である。
そして原告がその指導を受ける中で「個別的職務命令を出さないなら起立するが，個別的職務命令を出すなら逆に起立しないという教員がいた場合は，個別的職務命令を出さない方が卒業式を適正に実施できるのだから，個別的職務命令を出さない方がいいのではありませんか。個別的職務命令を発出するのと，卒業式を適正に行うのとはどちらが重要なのですか」と尋ねたところ，驚くことに全ての教育庁職員が「個別的職務命令の発出のほうが重要である」と回答したのである。このことは教育庁の指導が，卒業式を適正に実施することよりも，校長を教育庁の指導に従わせること自体を真の目的としていたことを端的に表しており，上記の指導の全てがその目的からして不当であって，違法な指導であったことが明らかとなっている。
７ 都教委の恣意的，独善的，強権的な言動に関する事情
(1) 研究発表会発表者の教員の変更
２００６年１１月頃，原告は，定時制通信制教育研究会の会長であった。同研究会において翌年の２月に教育指導体験発表会があり，その発表者について教育庁指導部高等学校教育指導課の高野課長（当時）より「初めに決まっていた発表者は止むを得ず引き受けたのだが，積極的に発表したいと言う人がいるので発表者を変えて欲しい」と電話があり，すぐに発表会担当の他校の副校長に尋ねたところ，すでに発表原稿が提出されていたので，高野課長に「原稿が出ているので変更は出来ない」と断った。しかし，いつの間にか発表者は交代させられていたのである。担当の副校長に聞いたところ本人も了承したからという話であった。その後判明したことだが，交代の理由は発表者がリベラルな内容の論文をある雑誌に掲載した為であった。発表を予定していた原稿はリベラルな内容とは全く関係のない教科指導の内容であり，特に交代させる必要は全くなかったのである。これも当初原稿を提出した教員の言論を弾圧したもので，憲法に違反した極めて悪質な措置である。
(2) このように，都教委の恣意的，独善的，強権的な体質・言動は，原告に対してだけのものではなく，東京都の教育現場の至るところに不当な影響を及ぼしている
８ 小括
以上のとおり，都教委は原告に対し違法行為の強要，業務妨害，裁量権の侵害，言論弾圧等の数々の不法行為を行い，これにより，原告に著しい精神的苦痛を与えた。このような都教委の行為は国家賠償法上違法であるので，被告は原告に生じた損害を賠償する責任を負う。
第４ 原告の都教委に対する意見表明と本件不合格処分
１ 原告の都教委に対する意見表明
原告は，第３記載の都教委による各行為に対し個別に各記載のとおり意見を述べてきた。
その中でも，特に，職員会議における挙手・採決を禁止する通知に対しては，２００７年（平成１９年）１０月の校長会において，都教委に対し，同通知は教育現場から民主主義的な議論を奪い活きた学校教育を阻害するものだとして，通知を発した理由を問いつつその撤回を要求した。
この問題については引き続き，2008年（平成２０年）４月１１日の校長会などにおいて，同通知の撤回を要求し，それと並行して，２００８年（平成２０年）５月中には，毎日，朝日，東京各新聞の取材を受けて新聞報道がされ，さらに，原告は５月２日，ＴＢＳの報道番組「ＮＥＷＳ２３」に出演して教育現場から民主的な議論を奪うことの問題について国民に意見を述べた。
その後６月１２日に行われた都教委による事情聴取の場では都教委に対し公開討論を行うことなど要求したが，都教委はこれを拒否した。そこで原告は８月４日に記者会見を行い，都教委に再度公開討論の申し入れをしたが，結局都教委は応じず公開討論は実現しなかった。 その間原告はマスコミの取材を受け，さらに東京ＭＸ，ＴＢＳ，フジ各テレビに出演し報道されたほか，朝日，東京，読売，毎日等各新聞でも原告の意見が広く報道された。さらに原告は，2008年（平成２０年）９月６日，都教委に対して，第３記載の都教委による各行為について原告の意見を述べ改善を求める内容の意見書を提出した（甲９）。
また原告は，第３の４記載の校長の第一次評価に対して行った都教委（担当者）の指導は，業績評価実施要領に基づかず，同要領と矛盾した指導であって，地方公務員法３２条の法令遵守義務違反にあたるから，調査の上事実を確認し，服務事故として取り扱うよう東京都中部学校経営支援センターに対し内部告発を行った（甲１０）。
これら，第３及び本項に記載の原告による意見表明は，都教委が教育現場，生徒，原告の言論を弾圧し不当な干渉を行ったことに対するもので極めて正当な意見表明である。にもかかわらず都教委は次項以下で詳述するとおり，これら意見表明と，そこに表れた原告の都教委の指示を無批判に受け入れるのではなく，是々非々で自らの権限に基づいて行動しようとする姿勢を疎ましく思い，原告を教育現場から排除すべく本件不合格処分を下したのである。
２ 本件不合格処分が都教委の裁量権を著しく逸脱していること
(1) 東京都公立学校非常勤教員制度について
都教委は，1985年（昭和６０年）３月に東京都の職員に定年制が導入された際，東京都教職員組合や東京都高等学校教職員組合等の連合組織である東京都労働組合連合会から，定年制導入の代償措置として定年後の教員の雇用の確保の要請を受け，同連合会との交渉を経て教員の再雇用制度を導入した。この再雇用制度は，以後２３年余にわたり活用されてきたものである。
ところが，東京都の再雇用制度廃止の方針にしたがって，（中略）2008年度（平成２０年度）から導入されたのが東京都公立学校非常勤教員制度である。非常勤教員制度については「都立学校等に勤務する講師の報酬等に関する条例」（甲１１），「都立学校等に勤務する日勤講師に関する規則」（甲 １２），「都立学校等に勤務する日勤講師の取扱いに関する要綱」（甲１３）に定めが置かれているところ（但しこれら条例等における職名は「日勤講師」とされている。)，都教委の説明によれば非常勤教員制度の導入目的は「団塊世代教員の大量退職時代を迎え，ベテラン教員の多くのマンパワーが失われていく中で，様々な問題の解決と学校教育の質の維持・向上に，これまで教職を長く経験してきた者の豊富な知識と経験を活かしていく。」点にあるということである（甲１４）。
しかしながら，これまでの再雇用制度が定年後の教員の雇用の確保という目的を有していたこと，非常勤教員制度が再雇用制度の廃止に伴い，これに代わって導入された制度であること，高齢者雇用安定法の「定年の引上げ，継続雇用制度の導入等による高年齢者の安定した雇用の確保の促進，高年齢者等の再就職の促進，定年退職者その他の高年齢退職者に対する就業の機会の確保等の措置を総合的に講じ，もつて高年齢者等の職業の安定その他福祉の増進を図るとともに，経済及び社会の発展に寄与することを目的とする。」という制定趣旨（同法１条）からすれば，非常勤教員制度は，定年後の教員の雇用の確保という目的を当然に有しているといえる。
このことは，もし，教員の定年後の雇用の確保が図られないとすると，教員は６０歳の定年から６５歳の年金受給開始まで５年間，共済年金以外は無収入となって，定年退職後の生活安定が著しく害される結果となってしまい，同法の趣旨が損なわれることを見ても明らかである。
このような，非常勤教員制度の定年後の教員の雇用の確保という目的からすれば，非常勤教員の採用における都教委の裁量の範囲は狭く，これまで教員として勤務してきた申込者であれば，原則的に非常勤教員として採用されるべきことは言うまでもない。
(2) 非常勤教員の採用における都教委の裁量権の範囲
そこで，上記の非常勤教員制度の趣旨・目的を踏まえ，その採用における都教委の裁量権の範囲について具体的検討を加える。
ア 非常勤教員制度が定年後の教員の雇用の確保という目的を有しているのは上記のとおりであり，そうだとすれば，申込者は原則として全員が採用されるべきである。
イ また，非常勤教員の採用の選考基準については「提出された書類の審査及び面接等の結果を総合的に勘案して選考する」（平成２０年度非常勤教員採用候補者選考実施要綱，甲１５）とされているだけで，具体的な選考基準は何ら定められていないが，申込者の結果予測可能性及び期待権の保護の見地からすれば，具体的な選考基準が定められていないのは，都教委に広範な裁量権を与える趣旨ではなく，原則として申込者全員を合格として採用する趣旨であるからといえる。
ウ さらに，非常勤教員の採用の選考基準は上記のとおりであって，格別の資格の保有や高度の能力の具備が求められているわけではなく，選考手続として選考試験が行われたり，能力や適性について詳細な調査が行われるわけでもない。選考基準がそのようなものとされているのは，選考手続において厳格に合格者・採用者を選別する趣旨でないことの現れであり，原則として申込者全員を合格として採用する趣旨であることを裏付けている。
エ さらに，非常勤教員と同趣旨の従前の制度である再雇用制度においては，毎年，全員ないし圧倒的多数の申込者が合格・任用とされていた。そして2007年度（平成１９年度）の非常勤教員の採用候補者選考においても，７６１名の申込者のうち，不合格となった者は僅か３０名であり，合格者７３１名のうち，合格を取消された者は１名のみである。結局合格率は９６％にも上っている（甲１６，なお，合格者のうち４７名は辞退しており，任用数は６８３名である。）。このように，再雇用制度から非常勤教員制度への移行においても，圧倒的多数の申込者が合格・任用されるという取扱いは何ら変更されてない。
オ 以上からすると，退職前の職と非常勤教員の職は事実上の継続性を有しており，原告ら教職員は非常勤教員として採用されることについて法的保護に値する合理的な期待を有しているといえる。
カ したがって，都教委が非常勤教員の採用に関して有する裁量権は相当に限定されており，申込者を不合格・不採用とすることについて高度の客観的合理性と高度の社会通念上の相当性が認められない限り，その行為は裁量を濫用，逸脱したものとして違法・無効となるというべきである。
(3) 都教委による不合格処分は裁量権を濫用，逸脱し，違法，無効であること
ア 原告は，教育者として優秀な能力，資質，経験，そして，教育に対する情熱と豊かな人間性を備えており，生徒，保護者はもちろん，教育関係者からも，原告の人となりは，高く評価され，慕われてきた。
そして，原告が退職するまで，現に数々の都立高校の教頭，校長を歴任してきたという経歴だけを見ても，少なくとも原告が都教委に対して意見表明を行う前の段階では，都教委も原告の教育者としての能力等を高く評価していたことは明らかである。
当然，原告には，過去に懲戒処分を受けた事実はない。
とすれば，非常勤教員の採用候補者選考において，都教委が，原告の都教委の言いなりにならない姿勢と意見表明とを疎ましく思い，単に原告を教育現場から排除することを目的として本件不合格処分を行ったことは明らかであり，裏返せば，原告が意見表明を行わなければ都教委は本件不合格処分を行わなかったであろうこともまた明らかである。
イ そして，原告の行った意見表明についてみると，都教委が原告に対して，違法行為の強要，業務妨害，裁量権侵害，言論弾圧等を行い，さらに教育現場，生徒に対しても言論の弾圧を行ったことについて，都教委に対し，逐一意見を述べてきたほか，加えて，総括的な意見書を提出するとともに，関心を持った報道の取材にも応じたというものであって，極めて穏便で，民主主義的な手段によったものである。
都教委は，原告のこのような意見表明に対して正面から反論することをせず，あろうことか，原告を非常勤教員として採用しないことによって，原告への報復を企図したものである。
ウ したがって，このような，本件不合格処分の目的が原告への報復にあるという点のみからして，都教委による本件不合格処分は裁量権の範囲の議論をするまでもなく違法，無効であるといえる。
エ さらに，都教委の目的の点を一旦度外視して，本件不合格処分の理由である原告の意見表明についてみても，上記のとおり，極めて穏便かつ民主主義的な手段によったものであり，言うまでもなく正当な行為である。それに対する都教委の対応は，本件不合格処分をもって原告に生活の基盤を失わせるような著しい不利益を課し，もって，原告の表現の自由を弾圧しようとする手段に出たものである。これは，体制に批判的な人間に言論で対抗することなく，暴力的手段によって次々に抹殺していった，かつてのファシズム国家のやり方と何ら異なるものではなく，極めて強権的かつ卑劣な行為である。したがって，都教委の本件不合格処分の目的に何らかの合理性があったとしても，本件不合格処分は，目的と手段の均衡を著しく欠いており，比例原則に反するといわざるを得ない。
したがって，都教委による本件不合格処分に客観的合理性や社会通念上の相当性は全く認められず，裁量権を著しく濫用・逸脱しており，違法・無効であることは明白である。すなわち，都教委による本件不合格処分は国家賠償法上違法であり，被告は原告に生じた損害を賠償する責任を負う。
第５ 損害
１ 逸失利益
非常勤教員は，採用されれば４回の更新により合計５年間勤務することが可能であり，原告は，違法な本件不合格処分がなければ，非常勤教員として５年間勤務し，その間賃金を受け取ることができたのであるから，本件不合格処分による原告の逸失利益は，５年分の賃金相当額ということになる。
非常勤教員の報酬は月額１９万７０００円であるから（甲１２），原告の逸失利益は，１１８２万円となる。
２ 慰謝料
都教委は，第３記載の各行為によって原告に著しい精神的損害を与えた上，第３及び第４記載の意見表明を行った原告に対し，違法な本件不合格処分をもって，生活の基盤を失わせるような著しい不利益を課した。そして，それによって原告の言論を厳しく弾圧しようとしたのである。都教委の行為は極めて悪質かつ横暴な報復行為であり，これによって被った原告の精神的苦痛は，金銭に評価しても金５００万円を下らない。
３ 弁護士費用
原告は被告に対し，前各項の損害に関する弁護士費用として，少なくとも前１，２項合計額の１割である金１６８万２０００円の支払を受ける権利を有する。
４ 合計 以上より原告に生じた損害は，合計で１８５０万２０００円となる。 以上
当 事 者 目 録（抄）
原 告 土 肥 信 雄
被 告 東 京 都
代表者 知事 石 原 慎 太 郎
集会のもようを文字情報で読みたい方は 
都教育委員会（都教委）は土肥校長の公開討論の要請に対し沈黙しています。
「挙手、採決禁止」への意義申し立てその後
「教育委員会の役割とは？校長のリーダーシップとは？」
「子どものための学校とは？」 
