さて、「肌優」事件の続きです。
原告は取消理由として、４条１項１１号該当性の判断の誤り（取消理由１）と、４条１項１５号該当性の判断の誤り（取消理由２）の２つを主張していました。
これに対し、裁判所は、取消理由１（４条１項１１号該当性の判断の誤り）についてのみ判断して結論を出しました（…つーことは、結論わかっちゃいましたか？）。
まず、昨日もご紹介しましたが、４条１項１１号事件で拠所とされることが多い氷山事件（最高裁昭和３９年（行ツ）第１１０号昭和４３年２月２７日第三小法廷判決）の一節を。
『「商標の類否は，対比される両商標が同一又は類似の商品に使用された場合に，商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきものであるが，それには，そのような商品に使用された商標が外観，観念，称呼等によって取引者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべきである』
それで、この事件に関しては、昨日述べたような取引実情がございました。
それを踏まえて、裁判所が本件商標と引用商標の類否をどのように判断したかとういと…
まずは観念から（判決文２４〜２６頁）。
引用商標の識別力を有する部分について、裁判所は、構成自体からこんな風に認定しています。
『上段に横書きされたひらがな「ゆうき」は，「優肌」の振り仮名を，下段に横書きされた欧文字「ＹＵ-ＫＩ」は，「優肌」の読みを，それぞれ示したものと理解されるから，「ゆうき」，「ＹＵ-ＫＩ」の部分は取引者，需要者の注目を惹く態様のものではなく，漢字で記載された「優肌」部分が，出所識別機能を有する特徴のある部分（要部）と解すべきである。』
それで、引用商標は、『既存の語ではないものの，消費者，需要者に対して，「肌に優しい」，「優しい肌」，「優美な肌」等の観念を生じさせる』と。
一方、本件商標も、『既存の語ではないものの，消費者，需要者に対して，「肌に優しい」，「優しい肌」，「優美な肌」等の観念を生じさせる』と。
それで、『特に，左右の配置は異なるものの，漢字「肌」は名詞として，漢字「優」は修飾語として用いられることに照らすならば，配置の相違が観念の相違を来すことはなく，引用商標と本件商標は，観念において同一であるといえる』と。
で、特に取引の実情を踏まえると、『引用商標からは，医療関係者を含む取引者，需要者に対して，「肌に優しい」等の観念を生じさせる。特に，造語であることに照らすならば，引用商標が需要者，取引者に対して，強い印象を与えるものというべきである。本件商標からも，医療関係者を含む取引者，需要者に対して，同様に「肌に優しい」等の観念を生じさせる。なお，指定商品中には，医療関係商品のみならず，衛生関係商品も含まれるが，その多くは肌（皮膚）に接して使用する商品であるといって差し支えないから，「肌に優しい」等の観念を生じる点で，変わりはない』と。
しかして、本件商標と引用商標とは観念において同一（又は類似）である、と判断されました。
次に、外観についても、
『引用商標と本件商標とを対比すると，両者とも，�ヾ�存の語を利用した商標ではなく，新しく創作された語（造語）であるため，確定した固有の意味を有していないこと，�△靴燭�って，商標を構成する文字（漢字）そのものも持つ意味が，重要な判断の要素となること，�３鴇ι犬鮃柔�する２つの漢字，すなわち，「優」と「肌」とが共通すること，�ぁ嵳ァ廖ぁ嵌�」の漢字は，いずれも指定商品と関連性の強い文字が選択されていること，�コ鴇ι犬箸癲げ�書きであるため，取引者，需要者は，語順を正確に記憶して理解することが必ずしも容易でない場合があること等の諸点を総合考慮するならば，離隔的に観察するときには，両商標の外観は，紛らわしいものということができるから，両者は，外観においても，類似する。』
とされました（判決文２６〜２７頁）。
一方、称呼については、さすがに類似しないと判断されました（判決文２７頁）。
そして、最後に、取引実情等について考慮しています（判決文２７頁）。
『原告は，平成６年ころから，長年にわたって，引用商標中の「優肌」を含む商標（「優肌シリーズ」，「優肌」，「優肌絆」，「優肌包帯」，「ゆうきばん／優肌絆」，「優肌パミロール」，「優肌パーミエイド」等）を，原告の製造に係る商品（医療用粘着テープ，医療用粘着フィルム，医療用包帯等の商品）の包装箱に継続的に使用し，また，雑誌等の宣伝広告媒体に掲載していること，絆創膏等の商品について，複数のメーカーが存在するが，各メーカーは，例えば，ニチバンは「スキナゲート」，祐徳薬品工業は「ユートク」，スリーエムヘルスケアは「マイクロポア」の各商標を有して，互いに異なった商標を使用していること等の事情に照らすと，「肌優」が本件商標の指定商品に使用されると，取引者，需要者は，同一の出所に由来するものと誤認する可能性があるという意味で「優肌」と類似する商標と理解するというべきである。』
そして、類否判断の結論として、こう判示しました（判決文２７〜２８頁）。
『以上のとおり，取引の実情を考慮して，本件商標と引用商標とを対比すると，観念及び外観において類似する。本件商標と引用商標がいずれも造語であり，特に本件商標については，複数の称呼が生じ得ることにかんがみると，本件商標と引用商標の類否を判断するに当たり，本件において称呼を重視するのは妥当とはいえない。
本件商標に係る指定商品のうち，ばんそうこう，包帯，創傷被覆材が引用商標の指定商品と同一であり，その他の指定商品が引用商標の指定商品と類似することは当事者間に争いがない。
そうすると，本件商標は，引用商標とその指定商品が同一又は類似する。』（下線は私が付しました）
取引の実情、大活躍でした。
というわけで、本日はこの辺で。
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この記事を読んでひろた興味を持たれた方は…
【執筆記事】
「知財産管理」誌 ＶＯＬ．５８ ＮＯ．５
（「腸能力」審決取消請求事件（平成１９年（行ケ）第１００４２号 審決取消請求事件）
内容はこちらからどうぞ
【関係事件】
代理人になった事件です。負けたのでご紹介するのをためらっておりましたが、思い切って…。
平成１８年(行ケ)第１０３６７号審決取消請求事件
なお、牛木理一先生のＨＰで紹介いただいているので（「特許ニュース」２００７年６月２９日号の記事です）、そちらも併せてご覧ください〜（こちらのＢ−２７の項です）。
【ＺＩＰ ＦＭ Ｚ−ＴＩＭＥ ＢＩＺ】
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